El Tribunal Supremo ha establecido que, para la existencia de una relación de asesoramiento entre las partes, no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de mismo, siendo suficiente con que la iniciativa parta de la empresa de inversión
Durante los últimos años, las entidades financieras han estado ofreciendo a su clientela instrumentos financieros cada vez más complejos, sofisticados, singulares y difíciles de entender a sus clientes, constituyendo una mala praxis de las entidades que realizaron una colocación preferente e indiscriminada de este tipo de activos, velando por sus intereses por encima de los de sus clientes, incumpliendo sus deberes de lealtad y el principio de mejor ejecución. La CNMV establece que el servicio de asesoramiento en materia de inversión puede efectuarse en diferentes contextos, tales como: el asesoramiento recurrente, cuya característica principal es que el cliente tiene una relación continuada con su asesor quién le presta recomendaciones periódicas de inversión; el asesoramiento puntual o venta asesorada, en términos generales la relación comercial con el cliente no se desarrolla en el ámbito de asesoramiento financiero, aunque esporádicamente la entidad puede realizar al cliente recomendaciones de inversión. Según ésta, aunque no exista un contrato de asesoramiento financiero o gestión de carteras y que el soporte jurídico seguido para la contratación haya sido el de comercialización mera y simple, es posible que concurra el servicio de asesoramiento de forma implícita al recibir los clientes recomendaciones personalizadas.
Además, tiene relevancia el segmento comercial al que pertenece el cliente, y así lo ha señalado en la Memoria de Consultas y Reclamaciones Correspondiente a 2011[1], donde se indica que la concurrencia de un servicio de banca privada o banca personal son indiciarios de la existencia de asesoramiento financiero en la venta de un producto, señalando: “En la resolución de expedientes de reclamaciones se han observado diversas situaciones en las que las características de la relación establecida entre la entidad y el inversor constituían una evidencia de que la entidad estaba prestando un servicio de asesoramiento, aunque este no estuviera formalizado como tal en un contrato.”
Para que el cliente pueda tomar una decisión de inversión adecuada, debe conocer cuál es la realidad profunda y completa del producto que va a contratar. No podemos olvidar que las entidades cuentan con medios técnicos muy avanzados y medios humanos altamente cualificados. En este contexto, la continua innovación requiere de una actualización permanente de los conocimientos de aquellos que se dedican a ofrecer y recomendar productos financieros. Por eso, una de las principales novedades en materia de regulación financiera del momento, es la exigencia de conocimiento y experiencia adecuados al personal de las entidad financieras, para que puedan informar y asesorar a sus clientes correctamente, y así ha quedado establecida en el artículo 25.1 de la Directiva 2014/65/UE (MiFID II), en el artículo 9 de la Directiva de 2014/17/UE de Crédito Hipotecario y el artículo 10 y el anexo I de la Directiva (UE) 2016/97 sobre Distribución de Seguros (IDD)[2]. En relación con la importancia de los conocimientos de los empleados, resulta relevante la Sentencia nº 282/2017 de 10 de mayo que señala: “Como indicó la sentencia de primera instancia, dicha información se facilitó por empleados del banco que no se ha demostrado tuvieran conocimientos específicos sobre los swaps , (…) la propia directora de la sucursal de Astorga, la Sra. Leonor , fue incapaz durante el juicio de dar una explicación del producto que ampliara lo básico o esencial y que permitiera presumir un conocimiento especializado del mismo, de sus riesgos y consecuencias y su explicación con detalle a quien, como se verá, era una persona sin conocimientos financieros suficientes, con formación como electricista, con una asesoría fiscal y contable, no financiera, «que le llevaba los papeles», y una experiencia bancaria limitada a la contratación de operaciones de crédito dentro del tráfico normal de la empresa.”
En relación con la existencia o no de asesoramiento financiero entre las partes, debemos destacar el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo en Sentencia nº 292/2017 de 12 de mayo, donde la Sala apunta: “1.º) Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene. (…) Asimismo, como se dijo en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. (…) en este caso hubo asesoramiento por parte de Banesto, pues ofreció la suscripción del producto a Emedec. Esta sociedad, a efectos de las normas aplicables a quienes prestan servicios de inversión, era un cliente minorista y como tal la clasificó el banco. En consecuencia, el banco estaba obligado al estricto cumplimiento de los deberes de información referidos.”
Asimismo, también hay que destacar el pronunciamiento realizado por la Sala en relación con el perfil inversor de los clientes, no siendo relevante que en la contratación interviniera el director financiero de la empresa, apuntando la Sentencia: “No es determinante, a estos efectos, que el administrador de la recurrente fuera licenciado pues, como ha reiterado la sala, ni cualquier capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir esta capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero). Por la misma razón, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, la realización de un test estereotipado de conveniencia e idoneidad, como un anexo meramente formal del conjunto documental de la operación resulta irrelevante a efectos de considerar acreditado el cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad (…). 6.ª) Tampoco el hecho de que en la contratación interviniera el director financiero de la empresa excluye el carácter excusable del error, pues ha reiterado esta sala (…) que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable y en el presente supuesto no se ha afirmado por los órganos de instancia que este director financiero fuera experto en la contratación de productos financieros complejos del tipo de los contratados.”
Finalmente, el Tribunal Supremo analiza la obligación de evaluación sobre los conocimientos del cliente y sus objetivo de inversión, llegando a la conclusión de que no se cumple el deber con la relación de un test estereotipado: “Por la misma razón, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, la realización de un test estereotipado de conveniencia e idoneidad, como un anexo meramente formal del conjunto documental de la operación resulta irrelevante a efectos de considerar acreditado el cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad (sentencias 689/2016, de 23 de noviembre , 747/2015, de 29 de diciembre ).”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, como consecuencia de la reciente jurisprudencia en materia de swaps y de otros productos financieros complejos sobre el déficit de información en la comercialización de los mismos, tanto particulares como empresas, revisen las contrataciones efectuadas en esta materia, acudiendo, tan pronto sea posible, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio exhaustivo del caso concreto y de las relaciones mantenidas con la entidad bancaria o financiera, con el fin de evaluar las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializados en los procedimientos de productos financieros complejos y a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
[1] Memoria de Consultas y Reclamaciones Correspondiente a 2011: http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/MemoriaServicioReclamaciones/11/MSR2011.pdf
[2] http://www.sacristan-rivas.es/colaboraciones-medios-de-comunicacion/