Swap de inflación comercializado por Banco Santander

Swap de inflación comercializado por Banco Santander

El T.S. ha establecido la responsabilidad contractual de Banco Santander por incumplir sus obligaciones de información en la comercialización de un swap de inflación

El Tribunal Supremo en Sentencia nº 165/2020 de 11 de marzo se ha pronunciado sobre la comercialización por Banco Santander, de un swap de inflación. El 28 de mayo de 2004, una sociedad anónima concertó con Banco Santander un acuerdo marco de operaciones financieras, al amparo del cual se suscribieron después las siguientes contrataciones: i) Un primer contrato de permuta financiera sobre un nocional de 1.000.000 euros, concertado ese mismo día. Antes de su vencimiento, el 21 de julio de 2005, a instancia del banco, se canceló y sustituyó por otra permuta financiera sobre un nocional de 4.000.000 euros, y por un periodo de vencimiento de tres años. Este segundo swap generó primero rendimientos positivos para la sociedad de 70.748,33 euros (liquidaciones de noviembre de 2005 a mayo de 2006) y luego pérdidas de 116.257 euros. El 22 de septiembre de 2006, este segundo swap fue sustituido por un tercer swap, por un periodo de dos años y por el mismo importe, que arrojó tres liquidaciones positivas de 38.884,33 euros, 39.446,78 euros y 41.678 euros. Antes de que concluyera el periodo de vigencia de este tercer swap, fue sustituido a instancia del banco por un swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con Cap y knock out, el 19 de septiembre de 2007. Este swap generó unas liquidaciones negativas de 463.774,67 euros. El 13 de noviembre de 2008, también a instancia del banco, la sociedad anónima concertó un swap ligado a la inflación, cifrándose el riesgo de coste de cancelación anticipada para el cliente en 648.915,65 euros. En febrero de 2009, el cliente solicitó la cancelación de este swap de inflación, petición que no fue atendida hasta que no transcurriera un plazo mínimo, lo que a la postre generó un coste de cancelación de 960.379,26 euros.

El cliente interpuso demanda contra Banco Santander en la que ejercitó las siguientes acciones: Respecto del swap de tipos de interés de 19 de septiembre de 2007, pidió que se declarara que el banco había incumplido sus obligaciones legales de información, diligencia, transparencia, imparcialidad e interdicción del conflicto de interés en la contratación de este swap, condenado a la entidad a indemnizarle los perjuicios sufridos, en concreto 463.774,67 euros, que es el resultado neto de las liquidaciones, así como los intereses legales de cada desembolso. En relación con el swap de inflación, ejercitó como acción principal la declaración del incumplimiento de Banco de Santander de sus obligaciones legales de información, diligencias, transparencia, imparcialidad e interdicción del conflicto de interés en la contratación del swap de inflación, declarándose resuelto el contrato fundado en dicho incumplimiento, sin coste de cancelación alguno a cargo de la demandante, condenado al demandado a pagar al cliente 771.233,20 euros. Con carácter subsidiario, primero pidió que se declarara el incumplimiento de Banco Santander de sus obligaciones legales y contractuales con efectos al día 3 de febrero de 2009, en que fue solicitado por la demandante la cancelación del producto, condenando a Banco Santander a pagar al cliente  771.233,20 euros que se corresponden con la suma del resultado neto de las liquidaciones abonadas desde el día 3 de febrero de 2009, más las que se devengaran hasta la fecha de la sentencia, así como los intereses legales de cada desembolso desde la fecha de su cargo en cuenta.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, señalando que las operaciones de swap fueron contratados a instancia del banco, sin que se informara a la demandante de los concretos riesgos que conllevaban, y advierte un incumplimiento del banco de la obligación de información y de asesoramiento previo, en la fase precontractual. Además, advierte que la entidad financiera no informó correctamente sobre la evolución negativa de los tipos de interés y de la inflación, sin permitirle la cancelación anticipada en el momento en que fue solicitada, dentro de un ámbito de igualdad y proporcionalidad de partes, habida cuenta de que las anteriores reestructuraciones se efectuaron a instancia de la parte demandada, en el momento en que lo consideró oportuno y sustentado en un beneficio para la actora. Por lo que, declara la procedencia de la resolución de ambos swaps por incumplimiento de las obligaciones del banco, pero limita la condena al pago del importe de las liquidaciones negativas (se entiende el saldo neto) que en el swap de intereses era de 463.774,67 euros y en el swap de inflación de 494.437 euros.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por ambas partes. La Audiencia estima el recurso del banco, por entender que el incumplimiento de las obligaciones de información previstas para la comercialización de productos financieros complejos no puede justificar la resolución del contrato, sino tan sólo la nulidad por error vicio de los contratos afectados. Y, en su consecuencia, tiene por desestimada la apelación de la demandante. El cliente pidió aclaración y complemento de la sentencia, que fue desestimado por el tribunal de apelación e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

En relación con la acción de resolución ejercita como acción principal, reitera el Tribunal Supremo su doctrina en los siguientes términos: “Conforme a la jurisprudencia de esta sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, «dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento» ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre).”

En virtud de lo expuesto, la Sala centra el estudio del caso concreto en la acción subsidiaria de responsabilidad contractual del art. 1.101 del Código Civil. En primer lugar, sobre la relación de asesoramiento entre las partes, afirma la Sentencia: “3. En la instancia ha quedado acreditado que este swap de intereses de 19 de septiembre de 2007 fue concertado, como los anteriores, a instancia y por recomendación del director de la sucursal del banco ( Conrado ), a pesar de que el cliente no tenía necesidad de contratarlo; este swap de 2007 sustituyó a otro anterior (de 22 de septiembre de 2006), que se canceló anticipadamente y que había dado tres liquidaciones positivas a favor de Iberinox (de 38.884,33 euros, 39.446,78 euros y 41.678 euros); esta reestructuración del swap anterior se debió, según reconoció el Sr.  Conrado , a una campaña de productos del banco, quien fijó las condiciones del nuevo swap sin que el cliente fuera consciente ni informado de los riesgos que este nuevo swap entrañaba. El banco, en el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación de estos productos financieros, y en concreto la contratación del swap de tipos de interés, el 19 de septiembre de 2007, incumplió los deberes que respecto de la comercialización de productos financieros complejos le imponía la normativa pre-MiFID, entonces vigente, que según la jurisprudencia de esta sala ya contenía, para las empresas que comercializaban productos financieros complejos, especiales deberes de información”

Sobre la contratación del swap de tipo de interés y el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad señala la Sala: “3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos»». El incumplimiento de estos deberes legales, en el marco de la relación de asesoramiento que ligaba a las partes, propició la contratación de un swap que reportó al cliente un perjuicio representado por el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas, que han sido cifradas en 463.774,67 euros. Esta cantidad devengará intereses desde la reclamación judicial, en este caso la interposición de la demanda, y no, como se había solicitado en la demanda, desde cada una de las liquidaciones practicadas, en atención a que la acción ejercitada no es la de nulidad, que conlleva la restitución de prestaciones, sino la de indemnización de daños y perjuicios, y estos se han determinado por el saldo neto final de las liquidaciones.”

Y, sobre el swap de inflación y su cancelación anticipada, establece el Tribunal Supremo: “En el marco de la relación de comercialización del swap de inflación, el banco, de acuerdo con el art. 79 sexies de la LMV entonces en vigor, debía haber cumplido con la orden de cancelación. Es muy relevante que el banco en su escrito de oposición al recurso, como ocurrió con el de contestación a la demanda, omita una justificación de por qué no podía atenderse a esa cancelación y, en concreto, por qué no podía cancelarse dentro los primeros seis meses, que es lo que se contiene en la comunicación por la que deniega la orden de cancelación. A falta de una justificación jurídica que mostrara que el banco no podía atender a esta orden de cancelación, debemos entender que incumplió la obligación de atender a ella, razón por la cual procedería tener por correctamente resuelto en ese momento el swap con las siguientes consecuencias. Al cliente le correspondía pagar el coste de cancelación que entonces operaba, que entendemos es de 276.796,10 euros porque no ha sido contradicho por el banco. Y las partes deben restituirse las liquidaciones posteriores al 3 de febrero de 2009, más los intereses devengados desde cada una de ellas, lo que se determinará en ejecución de sentencia.”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, tanto particulares como empresas dedicadas, que resulten perjudicadas por swaps, revisen las contrataciones efectuadas y acudan, tan pronto sea posible, a expertos cualificados en la materia, para poder realizar un estudio del caso concreto, y si resulta viable, pueda plantearse la reclamación correspondiente, exigiendo los daños que eventualmente les hubiera podido causar la ausencia de información y el sobreprecio cobrado en esos derivados, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados