El Tribunal Supremo señala la obligatoriedad de prestar una información precontractual completa y adecuada con suficiente antelación a la firma del contrato de Swap IRS comercializado por Banco Popular
La Sentencia nº 262/2017 de 27 de abril de 2017 del Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto por una Sociedad Limitada, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que se opone a la jurisprudencia uniforme de la Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de Swap IRS, confirmándose la Sentencia de Primera Instancia que declaraba la nulidad del contrato comercializado por Banco Popular.
Para comenzar, se debe hacer una breve mención al concepto del Swap IRS, señalando que según la normativa del mercado de valores en su art. 78.8 y al anexo I, sección C, punto 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), es un producto financiero complejo y difícil de entender. Cuestión que ha dejado claro el Tribunal Supremo en recientes pronunciamientos (vid. STS nº 208/2017 de 30 de marzo, STS nº 174/2017 de 13 de marzo, STS nº120/2017 de 23 de febrero, entre otras.) En definitiva, la característica fundamental de este producto, en términos generales, consiste en que el contratante paga un tipo de interés fijo o cupón swap, y, la otra parte contratante, paga un tipo de interés flotante, denominado tipo de referencia. El objetivo radica en cubrirse del riesgo de tipos de interés, esto es, el riesgo de sufrir pérdidas por los movimientos de los mismos[1].
En los últimos años se ha incrementado notablemente el número de litigios, relacionados con Swaps IRS, como consecuencia, de la comercialización masiva que realizaron algunas entidades financieras, como un producto de cobertura de tipos de interés, cuando en realidad eran productos especulativos, carentes de sentido económico para los clientes, en este sentido, la STS nº578/2016 de 30 de septiembre, apunta: “Como afirmábamos en la sentencia 595/2015, de 30 de octubre , posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.”
De esta manera, declara el Tribunal Supremo el incumplimiento de Banco Popular de sus deberes de información, partiendo de los hechos acreditados en la instancia y de la Ley del Mercado de Valores en su versión vigente en el momento de la contratación del producto, esto es, la normativa PreMiFID. En este caso, la Audiencia Provincial no menciona claramente que el banco informara al cliente de los riesgos del producto contratado, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos. La Sala hace hincapié en que en la Sentencia se afirma que en el contenido del contrato constaban sus características y que el cliente, dada su actividad mercantil, estaba en condiciones de comprenderlas, o en su defecto, debería haberse procurado asesoramiento a tal efecto. Sobre esta cuestión declara el Tribunal Supremo: “Sin embargo, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que el cliente tuviera conocimientos financieros, ni que conociera los riesgos del producto contratado.”
Por otro lado, y en relación con el perfil de la Sociedad Limitada y las afirmaciones de la Audiencia Provincial, apunta la Sentencia que resulta imprescindible para que el error sea excusable que tengan conocimientos especializados en este tipo de productos financieros, estableciendo: “Sin embargo, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que el cliente tuviera conocimientos financieros, ni que conociera los riesgos del producto contratado.”
Además, Banco Popular no sólo no proporcionó la información que era preceptiva sobre los riesgos específicos del producto, sino que también incumplió el deber de información sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al Euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, señalando la Sala: “Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, como consecuencia de la reciente y abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de Swaps IRS que evidencia los incumplimientos del deber de información de las entidades financieras, se revisen las contrataciones efectuadas en esta materia, acudiendo a expertos cualificados en este tipo de productos complejos, para estudiar las posibilidades de defensa del caso concreto, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
[1] http://www.sacristan-rivas.es/swaps/