Puntos clave de la última Sentencia del Supremo en materia de swaps

Puntos clave de la última Sentencia del Supremo en materia de swaps

Resulta relevante el último pronunciamiento de la sala primera del Tribunal Supremo, en Sentencia nº 668/2015 de 4 de diciembre de 2015, donde analiza una vez más, un contrato de permuta financiera o swap. El Alto Tribunal afina en su pronunciamiento estableciendo escrupulosamente la información que las entidades financieras tienen que ofrecer a sus clientes en la contratación de este tipo de productos. En este caso apunta la Sala, que Banco de Santander debió informar sobre las consecuencias negativas de la inversión, de la bajada de los tipos de interés y sobre la existencia del coste de cancelación. Así, la Sentencia se manifiesta sobre las siguientes cuestiones:

1. Sobre el conflicto de interés existente entre la entidad y el cliente

Apunta el Tribunal Supremo que debido al elevado componente de aleatoriedad, que conlleva que, los beneficios de una parte de las partes contratantes, la entidad, sean el reflejo de las pérdidas de la otra parte, su cliente, encontrándose, por tanto, la empresa de servicios de inversión en un claro conflicto de interés en contra de su cliente.

(..)la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el Banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.”

2. En relación al valor probatorio de las testificales de los empleados de las entidades

En este caso, la Sala acoge el argumento esgrimido ya por la Audiencia, que advirtió que la declaración testifical de los empleados de la entidad, no es suficiente para probar que se suministró al cliente la información necesaria, añadiendo: 4.- Banco Santander tacha de ilógica e irracional la afirmación de la Audiencia de que la declaración prestada por estos empleados del Banco no es suficiente para probar que se suministró a la demandante la información necesaria. La consideración de la Audiencia entra dentro del ámbito de la sana crítica en la valoración de la prueba testifical, en la que una de las cuestiones determinantes de la fuerza probatoria de la declaración del testigo es la relación que pueda tener con alguna de las partes y el interés directo o indirecto que pueda tener en el asunto. Y en este caso, los testigos eran los empleados del Banco demandado responsables de la sucursal en la que se ofreció a la demandante la celebración del contrato de swap y que por tanto estaban obligados a suministrarle la información que la demandante afirma que no le fue facilitada. En tales circunstancias, considerar insuficiente la declaración de estos testigos para acreditar que se facilitó a la demandante una información adecuada de la naturaleza y riesgos del producto que se le ofertaba no solo no es irracional y arbitraria, sino que es perfectamente lógica.

3. En relación a las cláusulas exoneratorias de responsabilidad

 Apunta que en ningún caso puede acogerse la entidad, a que su cliente era consciente del riesgo porque firmó un contrato que incluía menciones genéricas sobre el riesgo del producto, revelándose el Tribunal Supremo ante este argumento en esta línea: “(…) Las propias menciones predispuestas contenidas en el contrato, relativas a que la cliente « no ha sido asesorada por la otra [parte, esto es, el Banco] sobre la conveniencia de realizar la Operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos del riesgo », son claramente indicativas de que Banco Santander se desentendió de facilitar a la demandante las informaciones necesarias sobre la naturaleza y riesgos del producto, pese a estar obligado a ello. En todo caso, como afirma la Audiencia, no existe prueba de que tal información fuera facilitada.

 

4. Sobre las obligaciones de información de las entidades

  • Obligación de información sobre comisiones implícitas

La Sentencia declara que debe informarse al cliente del valor de mercado inicial del swap o, como mínimo, de aquella cantidad que debería pagar al cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada del producto, pronunciándose en los siguientes términos: “Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap , o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.”

  • Obligación de información sobre las previsiones de los tipos de interés

En sede de las previsiones de los tipos de interés el Tribunal señala que la entidad tiene la obligación de informar sobre “el reflejo qué tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.”

  • Obligación de informar sobre el desequilibrio existente en el swap

En relación a esta cuestión establece: “Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el Banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.”

  • En materia de riesgos

Las entidades deben informar de forma específica de cada uno de los riesgos que conlleva el producto, asegurándose de que el cliente los comprende. En este sentido dice el Tribunal: (…)la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que no ha sido cumplido en este caso.

  • Obligación de informar del riesgo de una perdida ruinosa de su inversión

Las entidades deben advertir al cliente que el riesgo derivado del producto implica que se puede producir una pérdida ruinosa de la inversión, señalando: El Banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.”

 

Sacristán&Rivas Abogados

Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros