Contratación de Swaps complejos. Reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Contratación de Swaps complejos. Reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Durante estos últimos años se ha incrementado notablemente el número de litigios, relacionados con las permutas financieras o swaps. La característica fundamental de este producto, en términos generales, consiste en que el contratante paga un tipo de interés fijo o cupón swap, y, la otra parte contratante, paga un tipo de interés flotante, denominado tipo de referencia. El objetivo radica en cubrirse del riesgo de tipos de interés, esto es, el riesgo de sufrir pérdidas por los movimientos de los mismos. Pero lo cierto es que, en los últimos años, algunas entidades financieras, han aumentado la complejidad de estos productos, incorporando opciones sobre tipos de interés, como CAP, FLOORS y SWAPTIONS. Los denominados CAPS y FLOORS son opciones a largo plazo, siendo un CAP un contrato suscrito con una entidad, que permite al comprador fijar el coste máximo en una deuda a medio y largo plazo, obtenida a tipo de interés variable. Para el comprador esta opción, puede actuar como una póliza de seguros a largo plazo, puesto que protege de la subida de los tipos de interés, siempre y cuando, esté bien diseñado. Por el contrario, con el FLOOR, el que lo posee se asegura de que la rentabilidad de una inversión a tipo de interés variable, no será inferior a la tasa pactada y garantizada, en el correspondiente contrato. Generalmente, son inversores de este tipo de opciones, bancos, compañías de seguro, etc., que aguardan que los tipos de interés vayan a bajar en el futuro.

Como bien venimos explicando, en un swap simple cada parte se encuentra expuesta a un riesgo si la evolución del subyacente se presenta en contra de la posición tomada. No ocurre lo mismo en el caso de swaps que combinan derivados como opciones financieras exóticas de tipo barrera, los swaps estructurados o los instrumentos derivados de segunda y tercera generación, productos comercializados masivamente por algunas entidades financieras. Huelga decir que este tipo de productos en ningún caso son de cobertura, siendo siempre, productos especulativos. El motivo de que no sean operaciones de cobertura, estriba en que estas estructuras con opciones barreras incorporan un componente adicional de complejidad, que depende directamente del nivel de riesgo asumido por cada parte y las probabilidades de éxito de la inversión. Así, la simetría existente en las posiciones tomadas por las partes en un swap simple, se transforma en una asimetría estructural, radicando, además, un peligro añadido, la asimetría de información, puesto que los estructuradores, que son los que sitúan las barreras o eligen las opciones, disponen de una información relevante y herramientas analíticas adecuadas para detectar oportunidad e identificar y valorar los riesgos. Esto, se agudiza, aún más, cuando los tenedores de la información y los fabricantes del producto, son, también, contrapartidas del cliente en el swap, que, como hemos dicho anteriormente, no dispone de la información ni las herramientas para cuantificar el riesgo asumido. Como consecuencia, surge un conflicto de interés difícil de gestionar. En cualquier caso, la existencia de CAPS y FLOORS y otras opciones implícitas, constituyen un perjuicio para la efectividad de las coberturas.

En conclusión, la comercialización de swaps con este tipo de opciones, convierte el producto en una operación especulativa y no de cobertura, generando un fuerte desequilibrio financiero en contra del cliente. Debemos recordar que el ojo financiero, que es el de los profesionales financieros, tiene la obligación de proceder de una manera transparente en términos de información, en aras, de transmitir al cliente no sofisticado, al ojo humano, la realidad completa y profunda del producto, sus características y riesgos.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, en varias sentencias de importante calado. Resulta relevante lo establecido en la Sentencia n535/2015 del 15 de octubre, en cuanto al valor de mercado del producto, que es el reflejo de la previsión de la evolución de los tipos de interés y las comisiones implícitas, estableciendo:“Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.” Por otra parte, debemos destacar la Sentencia nº613/2015 de 10 de noviembre, en relación a los deberes de información de las entidades financieras, planteando que: “Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que “Banco de Santander” pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino que ofreciera una información completa, suficiente y comprensible de las consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés.” Por su parte, la Sentencia de nº 633/2015, de 15 de noviembre que especifica, atendiendo al producto en cuestión, sobre qué extremos debía ser informado el cliente, disponiendo: “En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente. También debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el mismo se prevén una serie de “ventanas” en las cuales el cliente puede cancelarlo anticipadamente. Esa información no se suministraba en el presente caso, y pese a haberse puesto de manifiesto por la demandante, la sentencia recurrida no ha otorgado ninguna trascendencia a esta grave omisión. Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio, y en el caso objeto del recurso se plantea que mientras que las cantidades que el cliente recibió cuando el tipo de interés de referencia subió eran de escasa cuantía, las que debía pagar cuando el tipo de interés bajó eran muy superiores. El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.” Esta Sentencia resulta relevante, también, porque a pesar de que el perfil del cliente, era una empresa inmobiliaria con contable financiero, entiende el Tribunal que no nos encontramos ante un experto financiero, y, por tanto, resulta exigible, a la entidad, todas las obligaciones de información en relación con la naturaleza del producto, las características y cada uno de los riesgos, explicados de manera específica.

Añadiendo, la Sentencia n º 588 de 10 de noviembre sobre el error en el consentimiento que: “el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.”

Por último, merece la pena destacar el último pronunciamiento del Tribunal Supremo, sobre esta cuestión, en Sentencia nº 651/2015 de 29 de noviembre, que va en la línea de lo apuntado anteriormente, pronunciándose, también, sobre obligación de información sobre el conflicto de interés, en los siguientes términos: “Hemos declarado también que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés.)

 

Sacristán&Rivas Abogados

Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros