El Tribunal Supremo ha establecido que la financiación de alguna operación inmobiliaria e industrial que pudiera tener el administrador no presupone per se que sea experto en swaps y en los mercados financieros.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº 641/2017 de 24 de noviembre sobre la contratación de una sociedad limitada de dos swaps con Banco de Santander. El primero que se contrató fue un swap de tipos de interés el 1 de febrero de 2008 por un nominal de 600.000 euros y una duración de dos años, el segundo fue un swap ligado a la inflación, se contrató el 20 de febrero de 2008 con una duración de cuatro años. La sociedad limitada tiene la condición de cliente minorista y su administrador tiene experiencia en la actividad industrial y promoción inmobiliaria. Así las cosas, el cliente interpuso demanda contra Banco Santander pidiendo la nulidad de los dos swaps por error vicio en el consentimiento, siendo estimada en primera instancia. Banco Santander recurrió la sentencia en primera instancia ante la Audiencia Provincial, cuyo recurso fue estimado al considerarse que la entidad financiera cumplió con los deberes de información, señalando: “Valorado el perfil del contratante, su experiencia en la contratación de productos financieros, el contenido de los contratos, los escenarios en ellos contemplados y las posibilidades y el deber de asesoramiento que tenía el administrador de la sociedad actora, estimamos que la demandante no tuvo una representación errónea de los elementos esenciales de los contratos, esencialmente de su naturaleza y del objeto del contrato, por lo que al no concurrir un vicio del consentimiento que determine la nulidad contractual, debemos acoger la apelación para, con revocación de la Sentencia recurrida, desestimar las acción de nulidad deducida en el escrito de demanda, absolviendo a la entidad demandada de todas las pretensiones contra ellas formuladas.” Contra esta resolución presenta la sociedad limitada recurso de casación.
A la hora de contratar un producto financiero complejo resulta necesario evaluar cuál es el perfil del cliente interesado en suscribir, y, así lo ha establecido la normativa de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), pero resulta muy relevante, también, saber analizar el perfil de la entidad con la que contratas. Para poder tomar decisiones de inversión adecuadas, es necesario conocer la realidad profunda y completa del producto y sus especificidades. El ojo financiero, que son los profesionales financieros, debe orientar sus procedimientos de comercialización de cualquier tipo de productos complejos, hacia la transparencia y suficiencia en términos de información, en aras de transmitir, al ojo humano, el cliente no sofisticado, una realidad, como hemos apuntado anteriormente, profunda y completa del producto, que pueda compensar las carencias de información, por insuficiencia de medios y de conocimientos, que el cliente percibe. Así, las entidades tienen la obligación de suplir estas carencias de información, evitando que clientes no especializados suscriban productos inadecuados a su perfil. De esta manera, las entidades no deben descuidar los procesos de evaluación y los principios de protección del inversor, regulados en la LMV[1].
En este contexto, se pronuncia el Tribunal Supremo señalando, que la experiencia en la financiación inmobiliaria y la experiencia en el sector industrial no presupone experiencia en los mercados financieros y en materia de swaps, en los siguientes términos: “Respecto de este último punto, hemos de advertir que la relativa importancia de la empresa que desarrolla la sociedad que contrató los dos swaps y la experiencia que en la financiación de alguna operación inmobiliaria e industrial pudiera tener el administrador, no son suficientes para contradecir la presunción de que cuando contrató no se representó bien los riesgos que conllevaban los dos productos financieros que adquirió por consejo del banco. Como hemos razonado en otras ocasiones, «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» (sentencia 676/2015, de 30 de noviembre). No cabe, como hace el tribunal de instancia en este caso, fundar la inexcusabilidad del error del administrador al contratar los swaps, en que, si no conocía lo que contrataba, podía haber recabado asesoramiento financiero antes de firmar”. Recuerda la Sala que es la empresa de servicios de inversión la que tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal y nos son clientes que no son profesionales del mercado financiero.
Por último, debemos apuntar que las entidades financieras son especialistas en los mercados y en los instrumentos financieros, en especial en los derivados, como son los swaps objeto de este comentario, disponiendo de todos los medios técnicos y humanos, estando altamente cualificados. La comercialización de un producto inadecuado al perfil del cliente constituye una mala praxis, que no puede excusarse, porque el hecho de que cliente sea una empresa o su administrador sea contable, ingeniero, realice operaciones de financiación o incluso abogado, sin experiencia en los mercados financieros. No podemos olvidar que la posición de experto frente al cliente conlleva una asimetría de información entre ambas partes, y, es por esto, por lo que, resulta absolutamente necesario que las entidades, en el cumplimiento de sus obligaciones, hagan bien su trabajo. En estos supuestos, el diseño técnico de los productos complejos tiene como finalidad la ocultación de sobreprecios a los clientes, que suponen beneficios directos para las entidades, y/o la toma de posiciones especulativas de las propias entidades en contra de sus clientes.
Sacristán&Rivas Abogados recomienda, que todos aquellos que tengan contratados swaps, revisen las posiciones tomadas en la materia, y acudan, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realizan de un estudio sobre el perfil de inversor y las estipulaciones contractuales, con el objetivo de analizar las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
[1] http://www.sacristan-rivas.es/productos-financieros/