Operaciones de swaps contratadas de manera simultánea, sucesiva y encadenada

Operaciones de swaps contratadas de manera simultánea, sucesiva y encadenada

El Tribunal Supremo señala que la previa celebración de contratos de swap no implica que los clientes conocieran sus riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que, por ignorar a lo que se estaban exponiendo, seguían firmando contratos sin noción real del alcance de sus riesgos patrimoniales

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº542/2019 de 16 de octubre de 2019 sobre la contratación encadenada de varias operaciones de swap, entre una sociedad mercantil dedicada a la compraventa y distribución de maderas, y Banco de Santander S.A. El 15 de octubre de 2003 se firmó la Permuta financiera de tipos de interés con Cap («Swap Bonificado»). El 28 de diciembre de 2004 se firmó la Permuta financiera de tipos de interés («Swap diferido plus 3 x 12 Plus»), que fue cancelado anticipadamente, suponiendo un saldo negativo para el cliente de 4850,63 euros. El 8 de junio de 2005 se contrató la Permuta financiera de tipos de interés («Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In In arreas»), que se canceló antes de su vencimiento, suponiendo un saldo positivo para el cliente de 7957 euros. El 7 de febrero de 2006 se contrató la Permuta financiera de tipos de interés («Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In Arrears»), que se canceló anticipadamente con un resultado de 77 euros a favor de la sociedad mercantil. El 25 de abril de 2007 se adquirió la Permuta financiera de tipos de interés («Swap Bonificado Reversible Media»), que se canceló el 03/06/2008, sin coste para la actora. El 23 de febrero de 2007 se firmó la Permuta financiera de tipos de interés («Swap Bonificado Reversible Media»), el producto se liquidó anticipadamente, contratándose la Permuta financiera de tipos de interés («Swap Flotante»), de fecha de operación 02/06/2008. A 7 de junio de 2010, el importe total cobrado por dicho swap, por parte de la actora fue de 70.910.92 euros, y lo pagado 161.037,89 euros, con un saldo neto negativo para la misma de 90.126,97 euros en dos años. Por último, el 22 de julio de 2008 se contrata un Swap ligado a la inflación acumulada.

El cliente presentó demanda de juicio ordinario el 1 de diciembre de 2010, pidiendo la nulidad de las operaciones contratadas el 2 de junio y 22 de julio de 2008, incluido el Contrato Marco de Operaciones Financieras, así como la condena a la entidad a abonar a la actora la suma de 151.684,13 euros, y las cantidades que le sean adeudadas en cuenta como consecuencia de las liquidaciones de ambos instrumentos financieros objeto de controversia, y que se produzcan tras la interposición de la demanda, restándoles en su caso los abonos que, como consecuencia de tales liquidaciones, hubiera recibido la actora, condenando igualmente a la demandada al pago de los intereses legales devengados por la cantidad reclamada desde la interposición de la demanda. El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arucas, desestimó la demanda, entendiendo que el CMOF explica, de forma clara y sencilla, que las operaciones financieras que se convengan a su amparo, a través del correspondiente documento de confirmación, quedan integradas en dicho contrato, y que en las sucesivas confirmaciones constan las obligaciones asumidas por ambas partes y que además conocen y aceptan los riesgos de la operación. En relación el swap de cobertura de gastos de inflación, señala el Juzgador que se practicó test de idoneidad, el 22 de julio de 2008, considerando el banco idóneo el producto para la actora. Por último, concluye que tras seis años de funcionamiento de los contratos litigiosos, con liquidaciones positivas o negativas, el desconocimiento de su funcionamiento no puede ser imputable a la entidad financiera.

La sociedad mercantil interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por sentencia dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que señala que no se realizaron los preceptivos test de idoneidad, que se hace alusión a que se practicó uno de ellos, aportado como documento nº 12, cuando la demanda sólo consta de nueve documentos, que de la prueba se deduce que los productos litigiosos no son para clientes del perfil de la actora y que no se les suministró la información exigida en la normativa europea, porque no era de aplicación la normativa Ley del Mercado de Valores tras la transposición de la Directiva MiFID.

Sobre el pronunciamiento de la Audiencia relativo a la inaplicabilidad de la Ley del Mercado de Valores tras la transposición de la Directiva MiFID, señala el Tribunal Supremo lo siguiente: “Ello no quiere decir que los dos últimos contratos de swap, que son los que causaron consecuencias económicas más gravosas a la mercantil accionante, cuales son la permuta financiera de tipos de interés («Swap Flotante»), de fecha de operación 02/06/2008, y Swap ligado a la inflación, de fecha de operación 22/07/2008, no estuvieran sujetos a la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (LMV), que llevó a efecto la incorporación al ordenamiento jurídico español de las tres directivas europeas, 2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa «MiFID» (…), sin que sea óbice para su aplicación lo normado en su disposición transitoria primera, como así tuvo oportunidad de declararlo este Tribunal Supremo”

La Sentencia añade sobre los argumentos esgrimidos por Banco Santander en el recurso y las reglas de la carga de la prueba lo siguiente: “En el recurso se pretende negar que el error sea excusable con base a tres argumentos, la diligencia exigible a un ordenado empresario, no teniendo en cuenta el volumen negocial de la actora y su acceso al asesoramiento externo; el hecho de que el representante de la actora hubiera contratado otros ocho swaps anteriormente, y el carácter explicativo del anexo sobre el funcionamiento de los contratos declarados nulos, cuya mera lectura es suficiente para el conocimiento del funcionamiento y los riesgos de la permuta financiera. No se indica en el recurso la concreta clase de información precontractual facilitada por el banco a la entidad actora. Pues bien, es necesario partir de la base de que no es a la mercantil accionante, sino a la parte demandada a quien compete la demostración del cumplimiento del deber de informar; y ello por sendas razones, porque al tratarse de una obligación legal incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento y por el juego del principio de facilidad probatoria, al ser el banco el que tiene en su mano acreditar que dicha información fue efectivamente suministrada (….) y en qué términos.”

Resulta relevante la afirmación que realiza la Sala sobre la contratación previa, sucesiva y en algunos casos encadenada, de otras operaciones de swap: “Se ha declarado también que la previa celebración de contratos de swap no implica que los clientes conocieran sus riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que, por ignorar a lo que se estaban exponiendo, seguían firmando contratos sin noción real del alcance de sus riesgos patrimoniales ( SSTS 7/2017, de 12 de enero y 334/2019, de 10 de junio). La sentencia de la Audiencia señala que no consta se hubiera suministrado a la entidad actora la información suficiente requerida y no podemos considerar que tal afirmación sea errónea. Carecemos de una información suficiente de la cancelación de determinados swaps y su sustitución inmediata por otros más gravosos para el cliente, lo que permite cuestionar la existencia de un consentimiento consciente y libre prestado por el legal representante de la actora durante el prolongado iter contractual, así como que su voluntad manifestada fuese fruto de una información exacta, que no destaque los beneficios potenciales del instrumento financiero comercializado, sin indicar a la vez los riesgos pertinentes, que sea imparcial, visible, suficiente y comprensible, sin ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, como exige el art. 60.1, apartados b), c) y d) del RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal naturaleza.”

El Tribunal Supremo hace un análisis de toda la operativa, concluyendo lo siguiente: “Consta como los swaps que produjeron beneficios para la actora fueron objeto de cancelación anticipada por otros que resultaron ser más gravosas para la misma, así sucedió con el «Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In In arreas», (…) sustituido por el «Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In Arrears», de fecha de operación 07/02/2006 (…). Así sucedió también con el «Swap Bonificado Reversible Media», de 23/02/2007, siendo sustituida por un «Swap Flotante», de fecha 02/06/2008, el cual resultó ruinoso para la demandante, de manera tal que, a 7 de junio de 2010, el importe total cobrado por el mismo fue de 70.910.92 euros y lo pagado 161.037,89 euros; es decir un saldo neto negativo de 90.126,97 euros, a los dos años de su vigencia, que siguió devengando saldos negativos para la actora de similar e importante cuantía. En este caso, las posibilidades de beneficio de la demandante, según los términos pactados, se reducen para el tipo variable de referencia (euribor a tres meses) entre el 4 y 4,50%, lo que ascendería a 543,75 euros, un exiguo 0,15% sobre el nominal del swap, siendo neutro entre el 4,50% hasta superar el 6,29%, a partir del cual volvería a ser beneficioso para el cliente, lo que conformaba un escenario de muy difícil representación a la fecha del contrato y su duración de cuatro años. Si el euribor fuera inferior a 3,99% la liquidación sería negativa para la actora, que recibe el euribor a tres meses, y paga el 4,85%, que se garantiza el Banco.”

Por último, sobre las dos últimas operaciones concluye la Sala lo siguiente: “Pues bien, en relación con este contrato, (…) no se practicó test de idoneidad, hallándonos ante un producto de muy elevado riesgo, de carácter especulativo, y no de cobertura, que cancela otro anterior que produjo un saldo beneficioso para la entidad demandante, en el que, dadas sus características, requería una información suficiente y muy completa, con simulaciones de escenarios concretos, prestada por la entidad actora especialmente sobre los riesgos efectivos de un producto que, en sus cláusulas beneficia claramente a la entidad demandada (…) El otro swap ligado a la inflación acumulada (…) No se razona ni justifica la concreta información facilitada por el Banco, al margen del texto escrito de los contratos suscritos, que hemos indicado no ser suficiente. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la formación del contratante necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto de inversión complejo, como son los swaps, no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos (…) Y , en este caso no resulta acreditado que el legal representante de la actora contase con tales conocimientos No es suficiente con que la demandante sepa que el contrato puede generar liquidaciones positivas o negativas, no es esta la información que únicamente debe ser facilitada (…) La obtención por la demandante de beneficios similares a las pérdidas experimentadas, supondría unos escenarios de inflación acumulada realmente elevados, lo que no se demostró fuera objeto de información transparente, completa y previsible, con las correlativas simulaciones. El contrato se suscribe el mismo día que la firma del test de idoneidad.”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, como consecuencia de la jurisprudencia reciente sobre swaps encadenados, y ante la complejidad de este tipo de operaciones, revisar las contrataciones efectuadas sobre productos financieros contratados en cadena y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados, para realizar un estudio exhaustivo y pormenorizado del caso concreto y un análisis de las posibilidades de defensa, si así interesa, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados