Banco de Santander incumplió la obligación de valorar los swaps a precios de mercado

Banco de Santander incumplió la obligación de valorar los swaps a precios de mercado

El valor de mercado de los swaps en el momento debe ser cero para evitar que se produzcan desequilibrios en las probabilidades de éxito de la operación.

En primer lugar, debemos apuntar que en el marco del mercado de valores el precio de mercado de los derivados, se determina en función de su valor razonable y así lo impone la normativa internacional de contabilidad, el Plan General de Contabilidad de 2007 y la Circular 4/2004 de 22 de diciembre del Banco de España. Pues bien, el valor razonable según establece el RD 1514/2007 en el art. 6.2, es el importe por el que puede ser adquirido un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas y debidamente informadas que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua sin deducir gastos de transacción en su posible enajenación. De esta manera, el valor de mercado de un producto estructurado arroja el resultado esperado de éste en el momento de la contratación y en cualquier momento durante la vida de la inversión. Resulta muy relevante esta información para el inversor porque permite determinar si el precio de la transacción es de mercado, esto es, igual al valor razonable, o si, por el contrario, existen comisiones dentro del precio, esto es, sobreprecios sobre el valor razonable, y, poder estimar, por tanto, si la cuantía de éstas responde a la tarifa de comisiones máximas que debe tener la entidad. Lo cierto es que la imputación de sobreprecios ocultos al cliente sobre el valor razonable o fair value del producto, no es una práctica autorizada. Las consecuencias son directas sobre el resultado económico de la operación para el cliente, porque si existe sobreprecio el cliente está suscribiendo una estructura peor que la que debería, esto es, desde un principio tiene un valor negativo para el cliente que se encuentra en pérdidas nada más comprar el producto.[1]

Además, el Tribunal Supremo, en materia de swaps, se ha pronunciado en numerosas sentencias haciendo hincapié en la importancia de informar a los clientes del valor de mercado inicial de los derivados, señalando, entre otras, las STS 535/2015 de 15 de octubre, STS 633/2015 de 13 de noviembre, STS 651/2015 de 20 de noviembre, STS 668/2015 de 4 de diciembre, STS 692/2015 de 10 de diciembre. Por otra parte, debemos destacar el pronunciamiento de la Sentencia nº 668/2015 de 4 de diciembre de 2015, donde se analiza la contratación de swaps, declarando que debe informarse al cliente del valor de mercado inicial de los swaps o, como mínimo, de aquella cantidad que debería pagar al cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada del producto.

Así, se ha pronunciado recientemente el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, en Sentencia nº34/2017 de 27 de enero, condenando a Banco de Santander por incumplimiento de la obligación de informar a su cliente del valor razonable de los swaps litigiosos, esgrimiendo la Sentencia: “(…) no ha quedado probado que el representante de la entidad actora fuera informado por el banco de la fórmula de cálculo que ni siquiera ha explicad en el presente procedimiento la fórmula de cálculo, reiterando la doctrina del Tribunal Supremo (…) ha habido un incumplimiento contractual de la entidad bancaria en los cálculos efectuados en relación al coste de cancelación de conformidad con el precio de mercado(…).”

La Sentencia se pronuncia, además, sobre el cobro de fuertes comisiones implícitas ocultas primando el interés de la entidad por encima del interés de su propio cliente, señalando: “(…) lo que ha quedado probado es que de conformidad con el informe pericial de la parte actora, el banco obtuvo un importe en concepto de comisiones ocultas que el cliente desconocía y no fue informado por la entidad bancaria contraviniendo las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes, ya transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus cliente sy tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia según las estrictas instrucciones de sus clientes, (…) la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente (…)”

Como consecuencia, la Sentencia condena al Banco de Santander por incumplimiento contractual de los deberes de diligencia, transparencia y buena fe y el principio de actuación en interés del cliente, estableciendo como perjuicio patrimonial, el siguiente: “ En base a todo lo expuesto y acreditado el incumplimiento contractual de la parte demandada y el perjuicio patrimonial ocasionado a la parte actora en la suma de 86.532,39 € por el sobreprecio pagado por la parte actora al cancelar los swaps, y el importe de 772.845,85 euros por las llamadas comisiones implícitas o margen financiero, procede la estimación de la demanda formulada por el importe de 859.378,24 €.”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda que como, en virtud de lo expuesto, constituye una práctica prohibida la aplicación de sobreprecios ocultos al cliente y un abuso de mercado, por ser éste un comportamiento engañoso, y así queda dispuesto en el art. 16 RD 629/1993, el art. 79 LMV y art. 64-66 RD 217/2008, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, revisen las contrataciones efectuadas en materia de swaps, productos estructurados, o cualquier otro derivado, y acudan, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para poder realizar un análisis exhaustivo y personalizado de su caso concreto, y si así fuese conveniente, pueda plantearse la reclamación correspondiente, exigiendo los daños que eventualmente les hubiera podido causar el sobreprecio de esos derivados, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

 

Sacristán&Rivas Abogados

Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros

[1] http://www.derechonews.com/5460-2/