Swaps encadenados Banco Sabadell

El T.S. declara la existencia de defectos de información en la comercialización de Swaps encadenados, esto es, contratados como consecuencia de la reestructuración de una operación previa.

El Tribunal Supremo se ha pronuncia en Sentencia nº 476/2019 de 17 de septiembre sobre el asesoramiento realizado por Banco Sabadell a varias sociedades mercantiles y a un particular, en la contratación de varias operaciones de Swap contratados de manera encadenada. Los clientes interpusieron de demanda frente a Banco Sabadell ejercitando la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento en la contratación de varias operaciones de Swap, en total, se firmaron diez contratos: cuatro suscritos en el año 2007 con vencimiento en el año 2010, cancelados anticipadamente en el año 2009; dos suscritos en el año 2008 con vencimiento en el año 2011; y cuatro suscritos en el año 2009 con vencimiento en el año 2014. La sentencia de Primera Instancia desestimó la demanda, y declaró la caducidad de la acción porque en el año 2009, y en el año 2010, el cliente fue consciente del error al percibir liquidaciones negativas. La sentencia de Segunda Instancia desestimó el recurso de apelación de los demandantes y confirmó la caducidad de la acción.

En primer lugar, la Sala se pronuncia sobre si procede o no declarar la excepción de caducidad en este tipo de operaciones ,contratadas de manera encadenada, en un momento anterior al vencimiento del último de los contratados, apuntando lo siguiente: “A la vista de esta doctrina debemos declarar que la acción era ejercitable desde el momento de la consumación del contrato, por lo que no podía computarse desde que se conoció el error.”

En segundo lugar, la Sentencia se pronuncia sobre el encadenamiento de Swaps y la existencia de una unidad negocial y contractual, concluyendo: “De los hechos declarados probados en la sentencia de la Audiencia Provincial, completados, sin contradicción, con los que establece el Juzgado se deduce que ocho de los contratos estaban encadenados entre sí, dado que cuatro se cancelan, para consecutivamente concertar otros cuatro. Los otros dos son suscritos por sociedades del mismo grupo empresarial en unidad temporal y de relación jurídica, por lo que el plazo de inicio del cómputo de la extinción de la acción será común, a saber desde el 30 de junio de 2014, por lo que al estar fechada la demanda el 23 de marzo de 2016, la acción no se había extinguido. Igualmente debemos hacer constar que los contratos fueron gestionados por el administrador D. Anton (demandado) que a su vez fue garante de ellos, lo que confirma aún más la unidad de la relación jurídica.” Sobre las sucesivas operaciones de cancelación-reestructuración realizadas por el Banco debemos señalar que suponen claros incumplimientos del principio de mejor ejecución y de cuidado de los intereses del cliente como si fueran propios: esas operaciones carecen de sentido económico para el cliente atendiendo a las expectativas en la evolución de los tipos de interés que manejaba el banco (años 2007-2010); además, la política de reestructuraciones iba aumentando las posiciones de riesgo del cliente lo que provocaba un “efecto bola de nieve” en sus pérdidas y, correlativamente, en las ganancias del Banco.

Si aplicamos lo antedicho al caso concreto, esta práctica tiene lugar en plena crisis financiera, crediticia y de recesión económica con una tendencia muy bajista en la evolución de los tipos de interés y en la renta variable (especialmente la española, muy expuesta al riesgo inmobiliario promotor). La aceptación por parte del cliente de estas reestructuraciones se basa en cuatro pilares fundamentales: i) situación extrema de pérdidas, ii) mensaje engañoso del banco: con la nueva operación, controlará, mitigará o podrá reducir el riesgo, iii) ocultación por parte del banco del efecto bola de nieve y iv) Asimetría: imposibilidad del cliente de  realizar simulaciones en función del valor razonable del derivado (fair value), aspecto que le impide detectar el nocivo efecto de las reestructuraciones. En efecto, las operaciones de reestructuración, lejos de minorar reducir o acotar el riesgo, lo aumentaba de forma considerable incrementado adicionalmente las garantías de pago para la entidad financiera. Este tipo de reestructuraciones donde el banco incorpora las pérdidas de los productos reestructurados en la nueva operación genera un diseño nocivo para el cliente en el nuevo producto en la medida que la pérdida se imputa en las condiciones financieras del nuevo derivado, esto es, en las características (tipo de opciones, nivel de los strikes…etc)  que definen las probabilidades de éxito de la misma. Si la carga imputada en la nueva operación es muy elevada lo que produce es una expectativa de pérdida mayor con posibilidades muy bajas o nulas de reducir o mitigar las pérdidas acumuladas.

El Tribunal Supremo concluye que procede la estimación de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento, por los siguientes motivos: “En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En todo caso, lo más significativo es que no se da como probado que el cliente fuera debidamente informado y advertido, expresa y suficientemente, sobre los riesgos asociados a la posibilidad de liquidaciones negativas, ni tampoco sobre la posibilidad de un elevado coste de cancelación anticipada, ya que no se hace mención al riesgo de bajadas del Euribor (…) Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y estimar la demanda interpuesta, en el sentido de declarar la nulidad de los contratos swap concertados, incluido el contrato de crédito concertado con el banco para poder satisfacer las cancelaciones y las liquidaciones negativas y demás gastos derivados de los mencionados contratos. Debemos concretar que: 1.- No se valora adecuadamente el nivel de información ofrecida al cliente. 2.- Su experiencia no alcanzaba a productos financieros complejos. 3.- La sociedad se dedicaba a las actividades de transporte. 5.- No se ofreció a los demandantes información objetiva suficiente. 6.- Se le indicó que se trataba de un seguro (…). 7. El administrador de las sociedades no era un especialista en productos financieros complejos

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, como consecuencia de la jurisprudencia reciente sobre swaps encadenados, sobre el plazo de caducidad para la reclamación y el déficit informativo sobre el funcionamiento y características del producto, entre otras cuestiones, revisar las contrataciones efectuadas sobre productos financieros contratados en cadena y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados, para realizar un estudio exhaustivo y pormenorizado del caso concreto, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

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