Swaps: La experiencia empresarial o la condición de Licenciado en Económicas no hace el error excusable

Swaps: La experiencia empresarial o la condición de Licenciado en Económicas no hace el error excusable

El Tribunal Supremo ha señalado, analizando dos contratos de swaps, que la experiencia de ser representante de una sociedad o la mera cualificación que otorga el ser licenciado en económicas, no justifica por sí solo la inexcusabilidad del error

El Tribunal Supremo en Sentencia nº 191/2017 de 16 de marzo, se ha pronunciado sobre la nulidad por error invalidante en el consentimiento, de un contrato de gestión de riesgos financieros contratado por una Sociedad Anónima, esto es, swaps. La entidad recurrida ha sido Bankinter y la denominación comercial del producto es Clip Bankinter Flexiplus por un nominal de 400.000 euros, siendo la fecha de inicio del producto el 14 de mayo de 2008 y vencimiento el 16 de mayo de 2008. Por otra parte, el Tribunal Supremo también se ha pronunciado en Sentencia nº 192/2017 de 16 de marzo, sobre la nulidad por error vicio en el consentimiento de dos swaps, uno de tipos de interés y otro de inflación contratados el 9 de julio de 2008, contratados por una Sociedad Anónima contra Banco de Santander.

A la hora de contratar un producto financiero complejo resulta necesario evaluar cuál es el perfil del cliente interesado en suscribir, y, así lo ha establecido la normativa de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), pero resulta muy relevante, también, saber analizar el perfil de la entidad con la que contratas. Para poder tomar decisiones de inversión adecuadas, es necesario conocer la realidad profunda y completa del producto y sus especificidades. El ojo financiero, que son los profesionales financieros, debe orientar sus procedimientos de comercialización de cualquier tipo de productos complejos, hacia la transparencia y suficiencia en términos de información, en aras de transmitir, al ojo humano, el cliente no sofisticado, una realidad, como hemos apuntado anteriormente, profunda y completa del producto, que pueda compensar las carencias de información, por insuficiencia de medios y de conocimientos, que el cliente percibe. Así, las entidades tienen la obligación de suplir estas carencias de información, evitando que clientes no especializados suscriban productos inadecuados a su perfil. De esta manera, las entidades no deben descuidar los procesos de evaluación y los principios de protección del inversor, regulados en la LMV[1].

Por otra parte, y en relación con la asimetría de la información entre clientes minoristas y las entidades financieras, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones, destacando entre otras la STS nº 535/2015 de 15 de octubre, y la STS nº 60/2016 de 12 de febrero, disponiendo esta última: “Como tuvimos ocasión de explicar en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en la que se aplicaba la normativa MiFID, y reiteramos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , en la que se aplicaba la normativa pre MiFID: «ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».[2]

Así las cosas, no podemos olvidar que, en los últimos años, algunas entidades financieras, han aumentado la complejidad de estos productos, incorporando opciones sobre tipos de interés, como por ejemplo: CAP, FLOORS y SWAPTIONS. Los denominados CAPS y FLOORS son opciones a largo plazo, siendo un CAP un contrato suscrito con una entidad, que permite al comprador fijar el coste máximo en una deuda a medio y largo plazo, obtenida a tipo de interés variable. Para el comprador esta opción, puede actuar como una póliza de seguros a largo plazo, puesto que protege de la subida de los tipos de interés, siempre y cuando, esté bien diseñado. Por el contrario, con el FLOOR, el que lo posee se asegura de que la rentabilidad de una inversión a tipo de interés variable, no será inferior a la tasa pactada y garantizada, en el correspondiente contrato. Generalmente, son inversores de este tipo de opciones, bancos, compañías de seguro, etc., que aguardan que los tipos de interés vayan a bajar en el futuro. Asimismo, el Tribunal Supremo ha emitido una oleada de Sentencias en materia de swaps durante el año 2016, pronunciándose sobre la naturaleza de los swaps, la relación de asesoramiento, la asimetría existente en la contratación de este producto, los deberes específicos de información que la entidad tiene en la comercialización de este tipo de productos y sobre el perfil de inversor, entre otros[3].

De esta manera, la Sala ha considerado en numerosas ocasiones que la experiencia profesional por sí misma no puede entenderse sinónimo de ser experto en productos complejos, como tampoco tiene relevancia la existencia de otro swap contratado por la misma empresa (STS nº 519/2016 de 21 de julio). Pero, además, ha matizado la afirmación anterior, estableciendo que la condición de empresario no equivale a ser experto financiero y menos a experto en derivados. Tampoco lo son por el hecho de tener un contable, licenciado en económicas o licenciado en derecho en la empresa, ni por haber contratado swaps con anterioridad (STS nº235/2016 de 8 de abril, STS nº331/2016 de 19 de mayo, STS nº496/2016 de 15 de julio, STS nº509/2016 de 20 de julio, STS nº 577/2016 de 30 de septiembre, STS nº594/2016 de 5 de octubre, etc.)

Por último, debemos destacar los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal, disponiendo la Sentencia nº 191/2017 de 16 de marzo, lo siguiente: “En todo caso, la experiencia de ser representante de la sociedad, por sí sola, no justifica la inexcusabilidad del error.” Añadiendo la Sentencia nº 192/2017 de 16 de marzo: “En todo caso, la mera cualificación que otorga el ser licenciado en económicas, o la experiencia de ser representante de la sociedad, por sí solo no justifica la inexcusabilidad del error.”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, como consecuencia de reciente jurisprudencia en materia de swaps y teniendo en cuenta las consideraciones sobre el perfil de los inversores del Tribunal Supremo, revisar las contrataciones efectuadas en esta materia, y acudan cuanto antes a expertos cualificados en la materia, con el objetivo del estudio individualizado del caso concreto, y puedan así valorar el planteamiento de una reclamación, estando este Despacho especializado en esta materia, y a su disposición a tales efectos.

 

Sacristán&Rivas Abogados

Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros

 

[1] http://www.sacristan-rivas.es/productos-financieros/

[2] http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/civil/existencia-de-asimetria-en-la-informacion-en-la-contratacion-de-productos-financieros-complejos

[3] http://www.sacristan-rivas.es/swap-2/