La Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la práctica de test de conveniencia no exime a la entidad financiera, en este caso Banco Santander, del cumplimiento de los deberes de información precontractual sobre los concretos riesgos del swap
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº333/2018 de 1 de junio, sobre la nulidad por dolo y error vicio en el consentimiento de un Swap Bonificado 12×12 y un Swap Flotante Bonificado, comercializados por Banco Santander y contratados por una sociedad limitada. En Primera Instancia se entendió que no había que declarar la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras suscrito por las partes el 13 de marzo de 2006, pero sí declaró la nulidad de los contratos de swap suscritos por las partes, 24 de marzo de 2006 y 3 de junio de 2008. Por su parte, la entidad financiera interpuso Recurso de apelación que fue estimado por la Audiencia Provincial.
En primer lugar, la Sentencia se pronuncia sobre la existencia de asimetría en la información existente entre el profesional financiero y el cliente, estableciendo lo siguiente: “Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, tanto en relación a contratos anteriores (entre las más recientes, sentencias 30/2018, de 22 de enero , 149/2018, de 15 de marzo , y 202/2018, de 10 de abril ) como posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más recientes, sentencias 23/2018, de 17 de enero , y 138/2018, de 13 de marzo ), en la comercialización de este tipo de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber, activo y no de mera disponibilidad, de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada, con antelación suficiente a la firma (por tanto, sin que se pueda reputar suficiente a tal efecto la que resulte del contenido contractual) y más allá de lo obvio, sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (en particular, el de sufrir cuantiosas pérdidas en caso de bajada abrupta del Euribor), incluido el coste de su cancelación anticipada, recayendo en dicha entidad financiera las consecuencias de su falta de acreditación en la medida en que permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.”
En relación con los deberes de evaluación y de recabar información sobre la formación y objetivos de inversión de su cliente, señala la Sala: “En efecto, los hechos probados lo único que demuestran es que ambos swaps fueron suscritos a propuesta de la entidad bancaria sin que esta hiciera con la debida antelación, pese a prestar un servicio de asesoramiento, un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales de la demandante para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su situación económica y perfil inversor y, fundamentalmente, sin que en ningún caso ofreciera una información comprensible y adecuada, con la misma debida antelación y más allá de una mera ilustración sobre lo obvio, sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar su contratación, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada, careciendo como carecían los representantes de la sociedad demandante de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap.”
Por otra parte, sobre el valor de las declaraciones de los empleados para entender cumplido el deber de información, dispone el Tribunal Supremo: “Así, aunque el tribunal sentenciador otorga valor a la declaración de los empleados del banco para considerar suficiente la información precontractual, sus conclusiones al respecto (contrarias a las de la sentencia apelada, que negó incluso la existencia de información verbal) son no poco ambiguas. Mientras que, por ejemplo, en el caso de la sentencia de esta sala 149/2018, de 15 de marzo , lo que se declaró probado fue que con anterioridad a la firma del contrato la entidad financiera había ofrecido a la cliente «toda clase de explicaciones sobre la naturaleza, objeto y razón de ser del mismo, entregándosele folletos informativos y previendo todos los escenarios posibles, tanto en supuestos de subida del Euribor (interesante para el cliente) como en el caso contrario», en el presente caso, en cambio, la sentencia recurrida se limita a decir al respecto que se explicó el «contenido y funcionamiento del producto» (fundamento de derecho 19), lo que no es bastante para tener por probada una información verdaderamente fuera precontractual, que se pusiera a disposición de la hoy recurrente la documentación contractual con la antelación mínima exigible para su estudio y, sobre todo, como apunta la parte recurrente, que esa información explicara los elevados riesgos específicos del producto para el caso de bajada abrupta del Euribor, incluyendo el coste de cancelación anticipada.”
Continua el Tribunal Supremo analizando el contenido de contrato, estableciendo en este sentido, que: “Si la falta de información precontractual no se puede suplir con el contenido del contrato, menos aún podía suplirse en este caso concreto atendiendo a cuáles fueron sus términos según la interpretación que hace la propia sentencia recurrida (fundamento de derecho 21), pues en contra de lo que esta razona no bastaba con indicar vagamente en qué consistía el producto, que podían producirse resultados positivos o negativos para la cliente según la fluctuación de ese tipo referencial o, en fin, que podía cancelarse anticipadamente a precios de mercado, sino que era precisa una información más concreta, en la que se advirtiera claramente de los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, con escenarios que no fueran meramente lo que la sentencia de primera instancia definió como «esquema de escenarios críptico», y también una información sobre el concreto coste de cancelación a fin de asegurarse de que la cliente había podido comprender la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos (por ejemplo, sentencia 282/2017, de 10 de mayo , luego mencionada por las sentencias 425/2017, de 6 de julio , y 30/2018, de 22 de enero ). En particular, la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (entre las más recientes, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ).”
En el supuesto objeto de análisis, se realizó test de conveniencia y no de idoneidad y sobre esto dice la Sentencia: “El test de conveniencia, legalmente exigible respecto del segundo contrato (y que por tanto, no se realizó cuando se firmó el primero), fue simultáneo a su firma, y además se omitió el de idoneidad, que opera en casos como este en los que se ha prestado un servicio de asesoramiento financiero, por lo que el banco no pudo cerciorarse en 2008, como debía, de que el producto era idóneo para la situación financiera de la cliente y para sus objetivos de inversión (por ejemplo, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 689/2016, de 23 de noviembre , 244/2017, de 20 de abril y 222/2018, de 17 de abril , esta última, de pleno). Esta última sentencia, de pleno, ha declarado respecto del test de conveniencia que su práctica no exime al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información precontractual. Además, como en el caso analizado por la reciente sentencia 107/2018, de 1 de marzo, también aquí la sentencia de primera instancia declaró la falta de formación en productos complejos del administrador firmante y tuvo por probado que no se le formuló el cuestionario de los test, sino que se le pusieron a la firma, hechos que la sentencia de apelación no desmiente.”
Y, por último, sobre las menciones predispuestas sobre riesgos en el contrato, el Tribunal Supremo apunta: “Pese a lo que se alega por el banco, tampoco servía de excusa la inclusión de una cláusula en ambos swaps según la cual la cliente manifestaba conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, ya que la jurisprudencia viene considerándola como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos (en tal sentido, por ejemplo, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 425/2017, de 6 de julio ).”
Sacristán&Rivas Abogados, ante la jurisprudencia reciente en materia de swaps de Banco Santander contratados por empresas, recomienda revisar las contrataciones efectuadas en la materia y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio sobre la información suministrada en la contratación del producto (naturaleza y riesgos específicos, valor inicial del swap, cancelación anticipada y método de cálculo, previsiones de los tipos de interés/acciones/etc.,) y un análisis de las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición, a tales efectos.
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