El Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Madrid declaran que hubo incumplimientos en la comercialización de Swaps, vinculados a los Project Finances concedidos a las empresas de energías renovables.
En primer lugar, debemos apuntar que desde el año 2005 aproximadamente, la comercialización de swaps complejos, creció de forma considerable en nuestro país, habiendo resultado éstos, en ocasiones, altamente tóxicos, y muy perjudiciales para el cliente, constatando una mala praxis en su colocación, incluso a través de campañas masivas de colocación, cuando en ningún caso, eran productos recomendables para un inversor sin experiencia, ni conocimientos sobre los mercados financieros y los derivados. Uno de los afectados, han sido las empresas de energía renovable, constituidas con un único fin de naturaleza empresarial y sin ser especialistas en derivados, a las que las entidades les comercializaron swaps complejos como un seguro frente a las subidas de tipos de interés, cuando en la mayoría de los casos, eran operaciones muy especulativas alejadas de su finalidad primigenia de cobertura, vendidos con importantes sobreprecios sobre su valor de mercado (márgenes ocultos), causando a las empresas del sector una gran pérdida en sus inversiones, y, por el contrario, un beneficio adicional a la entidad comercializadora. El diseño técnico era incorrecto, el momento de mercado inadecuado y el precio abusivo, siendo un agravante que, además, hubiera una concertación entre varias entidades, especialistas en derivados, para llevar a cabo este proceso. La incoación de un expediente sancionador a cuatro importantes entidades bancarias nacionales por parte de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC), pone de manifiesto la gravedad de los hechos acaecidos en el sector de las renovables con la venta masiva de derivados por parte de un conjunto de entidades bancarias[1].
En este sentido, debemos destacar la STS nº 335/2017 de 25 de mayo que, ante las alegaciones de la entidad financiera que sostenía que por el hecho de ser empresas de energías renovables nos encontrábamos ante un experto financiero, afirma lo siguiente: “Reconoce que las demandantes fueron calificadas de minoristas, así como que no se le hicieron los test prescritos, y a continuación les concede capacidad para entender la naturaleza y riesgos de este producto en atención al gran proyecto inversor que iban a ejecutar en materia de energías renovables, teniendo experiencia en el sector eléctrico y demás energía. Por tratarse de una empresa que contrae préstamos, con o sin garantía hipotecaria, o concierta contratos de leasing, no puede presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria compleja. (…) Ya se ha dicho que una cosa es que un empresario acometa, en el sector de su empresa, operaciones empresariales de riesgo, y otra que ello, sobre todo cuando se ha calificado de minorista, suponga que sea idóneo para contratar productos de riesgo y complejos o conveniente. La entidad financiera, tras calificar a las actoras de minoristas y relevarlas del test, venía obligada a una información más detallada y no protocolaria, en los términos ya expuestos.”
El Tribunal Supremo en Sentencia nº 362/2017 de 8 de junio también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la información precontractual suministrada a la empresa de energía renovable, sosteniendo lo siguiente: “Si bien se declara probado que la entidad de crédito demandada había entregado documentación explicativa del producto con antelación a la firma del contrato, la información no alcanzaba más allá de cómo operaba genéricamente si subían o bajaban los tipos de interés. Esto es, no consta que se informara a Emermat sobre los riesgos derivados de una bajada drástica de los tipos, como la acaecida a partir del año 2009. A este respecto, la información contenida en el anexo del contrato resulta insuficiente y a la entidad financiera se le exigía una actividad positiva en la fase precontractual, de la que no queda constancia. Los escenarios que se reflejan en el anexo ilustran sobre lo obvio, pero no muestran la entidad de las liquidaciones negativas en caso de que se produjera una bajada drástica del Euribor que luego acaeció.”
Recientemente, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº797/2018 de 25 de junio de 2019 ha declarado la nulidad por error vicio en el consentimiento de swap vinculado a un Project Finance comercializado como instrumento de cobertura, sobre la financiación concedida para desarrollar un proyecto de energía eólica. El producto fue contratado en diciembre de 2011 por iniciativa de la entidad y como condición sine qua non para la concesión de la financiación necesaria para el desarrollo del producto. El recurso interpuesto por Sacristán&Rivas Abogados fue estimado por la Audiencia que entendió que Bankia no suministró la información que era preceptiva en relación con el valor inicial del Swap, el coste de cancelación anticipada y su método de cálculo, así como las previsiones que manejaba el mercado y como afectarían a la evolución del producto.
Sobre el precio inicial del swap señala la Sentencia: “(…) Bankia no informó en modo alguno a la actora sobre cuál era el valor inicial del Swap litigioso (…) Si el valor inicial es negativo, la aleatoriedad está claramente distorsionada, a favor de la entidad, por los sobreprecios aplicados (…) se parte de una situación de desequilibrio en la que no existe la misma posibilidad de ganar o perder para cada una de las partes, resultando como en el presente caso que la entidad habría percibido o se habría beneficiado de una comisión implícita o prima sin haberse pactado expresamente y sin informar al cliente a la hora de la contratación del swap.” Y, sobre el deber de información sobre el coste de cancelación anticipada: “(…) ni se deduce ni se acredita mediante la documentación aportada un correcto cumplimiento del deber de información por parte de la entidad demandada sobre el coste de cancelación anticipada del contrato, y dicha ausencia de información incide directamente en el error sufrido por quien firmó el swap en nombre de la actora. El cliente debe conocer y manejar el riesgo de cancelación anticipada y su impacto económico y Bankia tenía la obligación de suministrar al cliente información clara y correcta sobre los posibles costes de cancelación y la forma de calcular el coste de cancelación anticipada del producto litigioso, teniendo tal información carácter de esencial por cuanto la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, todas aquellas empresas de energías renovables que se encuentren en la situación descrita, ante la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Madrid sobre la materia, que determina la condición de cliente no experto de las empresas de energía renovables y las obligaciones de información de las entidades financieras, revisen las contrataciones efectuadas en la materia, y acudan, tan pronto sea posible, a expertos cualificados, para la realización de un estudio de la viabilidad, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
[1] http://www.sacristan-rivas.es/las-renovables-y-el-problema-de-los-swaps/