El Tribunal supremo considera que la experiencia profesional por sí misma no puede entenderse sinónimo de ser experto en productos complejos, como tampoco tiene relevancia la existencia de otro swap contratado por la misma empresa.
El pasado 21 de julio el Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº 519/2016 sobre la nulidad de un Swap Bonificado Reversible Media suscrito en agosto de 2007 entre una sociedad mercantil y el Banco de Santander, estimando el recurso de casación interpuesto por la representación de la sociedad.
En relación con los deberes de información y la normativa PreMiFID, el Alto Tribunal es meridiano al señalar que esta normativa ya contenía las obligaciones de información que son preceptivas para las entidades en aras a paliar la asimetría informativa existente en la contratación de productos financieros complejos, pronunciándose de la siguiente manera: “No les falta razón al juzgado de primera instancia y a la Audiencia cuando advierten que la normativa aplicable al caso, en relación con los deberes de información, es la denominada Pre-MiFID. No era pues de aplicación el art. 79 bis LMV, introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó la Directiva 2004/39/CE MiFID, porque no estaba vigente cuando se concertó el contrato. Pero en lo que no estamos de acuerdo es en que la normativa pre-MiFID no contuviera especiales deberes de información que trataran de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales.” No podemos olvidar que para que el cliente pueda tomar una decisión de inversión adecuada, debe conocer cuál es la realidad profunda y completa del producto que va a contratar y todas sus especificidades. Las entidades financieras cuentan con medios técnicos muy avanzados y medios humanos altamente cualificados, en materia de productos financieros complejos. Cuentan con plataformas de información financiera tipo Bloomberg o Reuters que les aportan datos de mercado para profesionales, no siendo éstos directamente observables para los no suscriptores del servicio, por este motivo, pesa sobre las entidades financieras que comercializan productos financieros complejos a clientes no profesionales una información compresible y adecuada sobre los instrumentos, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos específicos asociados a la operación. En este sentido La Sentencia considera que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone de manifiesto que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, siendo este error esencial puesto que afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En relación a esta última cuestión, el Alto Tribunal, establece lo siguiente: “De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swaps (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés). Sin que, por otra parte, este deber de información pueda entenderse suplido, como parece dar a entender la sentencia recurrida, por la información suministrada en el contrato de swap.” Lo cierto es que el deber de información no puede entenderse cumplido con una mera lectura de la documentación precontractual, pues es preciso que la entidad explique con claridad cómo se realizan las liquidaciones, el coste de cancelación anticipada y cómo se calcula, las probabilidades de éxito de la operación y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente.
Esta Sentencia vuelve a pronunciarse en relación con el perfil de inversión de la sociedad contratante, señalando que: “La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por la genérica referencia a que el administrador de la sociedad demandante tuviera una experiencia empresarial de 15 años, pues la experiencia empresarial por sí misma no significa que sea un conocedor experimentado de los productos financieros complejos. Es la experiencia en la contratación de productos financieros complejos o en la actividad profesional relacionada con la evaluación de los riesgos que conlleva, constatada por hechos que lo pongan en evidencia, la que podría haber permitido concluir que la demandante era consciente de los riesgos que asumía con la contratación del swap, pero esta experiencia no se ha acreditado. Como ya hemos advertido, la contratación sucesiva de dos swaps, incluido el que es objeto de litigio, no pone en evidencia que el cliente fuera un experto en este producto, en cuanto que todavía no se había actualizado el grave riesgo ínsito al producto complejo que se contrataba, y que se desconocía.”
En virtud de lo expuesto, deja el Tribunal Supremo claro, coincidiendo con la abundante jurisprudencia en relación a la clasificación del cliente y su perfil, que la experiencia empresarial no equivale a ser experto financiero y menos a experto en derivados y así lo ha manifestado en la STS nº633/2015 de 13 de noviembre, nº673/2015 de 9 de diciembre, nº 25/2016 de 4 de febrero, nº 26/2016 de 4 de febrero, nº 27/23016 de 4 de febrero, nº 31/2016 de 4 de febrero, nº 32/2016 de 4 de febrero, nº 60/2016 de 12 de febrero, nº 235/2016 de 8 de abril y nº 331/2016 de 19 de mayo, entre otras. Sacristán&Rivas Abogados recomienda a las sociedades mercantiles revisar las posiciones tomadas en este tipo de productos y acudir cuanto antes a expertos cualificados para valorar sus posibilidades de defensa, y para que, previo estudio de las circunstancias y antecedentes de la inversión, puedan plantearse la reclamación, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
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Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros