El T.S. apunta que la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable.
La Sala primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº 454/2020, de 23 de julio, sobre el recurso de casación interpuesto por unos consumidores contra la Sentencia de la Audiencia Provincial que aun considerando la inexistencia de información sobre las características y riesgos de la hipoteca multidivisa, declaró que los consumidores habían convalidado la validez del negocio jurídico en el año 2012 cuando fueron conscientes de los riesgos de la hipoteca multidivisa.
El 17 de septiembre de 2007 unos consumidores celebraron un contrato de préstamo hipotecario con la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa (actualmente, Kutxabank), en la modalidad denominada multidivisa. En la escritura constaba que los prestatarios recibían 42.711.802 yenes japoneses, equivalentes a 267.400 €. Los clientes interpusieron una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitaron la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en las cláusulas relativas a la denominación en divisa y la declaración de que el importe adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros en la cantidad ya amortizada, en euros, con el consiguiente recálculo del cuadro de amortización.
El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula del contrato referida a la divisa extranjera y la sustituyó por el tipo de interés más el diferencial previstos en el contrato, ordenando el recálculo de la cantidad debida por los prestatarios, ajustándola a tales parámetros. La entidad financiera presentó recurso de apelación que fue estimado por la Audiencia Provincial, considerando que, aunque el banco no había ofrecido una información suficiente ni había ilustrado a los prestatarios sobre las características esenciales del préstamo y los riesgos que asumían, ha existido confirmación del contrato, puesto que los prestatarios eran conscientes de los riesgos desde el año 2012 y continuaron casi cuatro años cumpliendo el contrato, sin solicitar su nulidad. 5.- Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.
Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo ha señalado: “Este criterio no es correcto, porque la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable. (…) La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula (previa su declaración de falta de transparencia, por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio), es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU (art. 10 bis LGCU, en la fecha de suscripción del contrato). Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE).”
Sacristán&Rivas Abogados a la vista de la jurisprudencia reciente sobre la materia, recomienda a los afectados revisar los préstamos contratados y, acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para solicitar la realización de un análisis individualizado y exhaustivo del caso concreto, estando este Despacho especializado en la materia y a su disposición a tales efectos.