A partir de la caída de Lehman Brothers, se han ido sucediendo una serie de duras sanciones a las grandes entidades de inversión por los reguladores de diferentes países. El motivo de estas sanciones, ha sido principalmente la manipulación de los mercados, por parte de los grandes conglomerados financieros mediante acciones concertadas, en las que están implicadas entidades financieras globales, y brókers internacionales, afectando a distintos activos de inversión y a sus índices de referencia. Esto ha supuesto un enorme escándalo a nivel mundial, que ha sido revelador de estructuras de conflictos de intereses y actuaciones sistemáticas de ocultación de información esencial a los inversores, tanto minoristas como profesionales, a quienes con frecuencia se les ha generado grandes pérdidas.
Ante este escenario el Consejo Europeo ha endurecido las normas sobre índices de referencia para combatir graves casos de manipulación, publicando el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros o para medir la rentabilidad de los fondos de inversión, y por el que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2014/17/UE y el Reglamento (UE) n.º 596/2014. Se trata de restaurar la confianza en estos índices e impulsar unos mercados más justos y transparentes, ante una vulnerabilidad más que evidente de los índices de referencia tras los casos de manipulación del Líbor y el Euribor, y en este sentido, establece: “Con los casos recientes de manipulación de los índices de referencia de los tipos de interés, como el Libor y el Euribor, se ha puesto de relieve la importancia de los índices de referencia y su vulnerabilidad. Los precios fijados en muchos instrumentos financieros y contratos financieros dependen de la precisión de los índices de referencia. Las dudas en cuanto a la integridad de los índices de referencia utilizados pueden menoscabar la confianza de los mercados, causar pérdidas a los consumidores e inversores y falsear la economía real.[1]” La Institución establece que la manipulación de los índices de referencia aparece cuando existen conflictos de interés y discrecionalidad, teniendo como añadido una inadecuada supervisión, y, como consecuencia de ello, el Reglamento señala los siguientes objetivos:
a) Una mejora de la gobernanza y los controles del proceso de elaboración de los índices de referencia, con el fin de garantizar que los administradores eviten los conflictos de interés o los gestionen adecuadamente.
b) Procurar una mejora en la calidad de los datos de cálculo y de los métodos utilizados.
c) Garantizar que “los contribuidores” a los índices y los datos que aporten, estén sometido a controles adecuados para evitar los conflictos de interés.
d) La Protección del consumidor y del inversor a través de una mayor transparencia y derechos de reparación adecuados.
Como bien venimos anunciando, el documento señala los conflictos de interés como elemento que afecta a muchos índices de inversión, estableciendo que algunos de esos índices se “publican y otros se ponen a disposición del público o de una parte del público, gratuitamente o a cambio de una cuota, y su manipulación puede afectar negativamente a los inversores”.
Así, el Reglamento erige un código de conducta que es jurídicamente vinculantes para los contribuidores de datos, teniendo, los administradores de los índices, que estar sujetos a supervisión por la autoridad competente y solicitar autorización. En caso de incumplimiento, la autoridad competente podrá retirar o suspender la misma. La encargada de coordinar la supervisión de los administradores de índices de referencia por las autoridades nacionales competentes, será la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM). El Reglamento establece tres categorías de índices de referencias, en función de su tamaño y naturaleza, apuntado las siguientes:
a) Los índices de referencia fundamentales para los instrumentos o contratos financieros o para la determinación del rendimiento de los fondos de inversión de un valor igual o superior a 500.000 millones de euros sobre la base de toda la variedad de vencimientos del índice.
b) Los índices de referencia importantes para los instrumentos o contratos financieros o para la determinación del rendimiento de los fondos de inversión de un valor igual o superior a 50.000 millones de euros sobre la base de toda la variedad de vencimientos o plazos de amortización del índice a lo largo del semestre.
c) Los índices de referencia no importantes que están basados en un régimen normativo basado en cumplir o dar explicaciones, es decir, un régimen ligero de principios generales conforme a los principios de la Organización Internacional de Comisiones de Valores.
Debemos advertir que la Institución establece un régimen específico para los índices de referencia de materias primas, de tipos de interés y de datos regulados, señalando para cada uno lo siguiente:
a) Índices de referencia de Materias primas de más de 100 millones de euros estarán sujetas a los principios de las agencias de comunicación de los precios de la Organización Internacional de Comisiones de Valores emitidas en 2012, cuyas disposiciones acordadas abarcan las estructuras de gobernanza, los controles, la integridad y la gestión de conflictos.
b) Índices de referencia de tipo de interés, que son los más sensibles a los conflictos de interés y a la manipulación de datos, estarán sujetos a requisitos adicionales sobre los datos de cálculo y los contribuidores.
c) Índices de referencia de datos regulados se encuentran exentos de algunos de los requisitos, puesto que los datos que se utilizan en la determinación de los mismos, están menos sujetos a manipulaciones y conflictos de interés.
Finalmente, debemos apuntar que los índices de referencia son de vital importancia a la hora de fijar los precios de las operaciones transfronterizas y favorecer así un funcionamiento eficaz del mercado único en relación una amplia gama de instrumentos y servicios financieros. No podemos olvidar que muchos índices que se utilizan como tipos de referencia en contratos financieros, se elaboran en un Estado miembro, pero los utilizan entidades de crédito y consumidores de otros Estados miembros.
Sacristán&Rivas Abogados
[1] http://www.consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2016/05/17-manipulation-market-benchmarks-tougher-rules/
Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros