La Sala ha reiterado la jurisprudencia en materia del alcance y deberes de información de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros complejos, tales como el Swap Opción de Tipo de Interés Collar.
El Tribunal Supremo en Sentencia nº 397/2017 de 27 de junio, ha declarado la nulidad de dos contratos de Swap Opción de Tipo de Interés Collar, contratados por una sociedad limitada y una sociedad anónima. La Administradora de ambas sociedades el 31 de julio de 2017 suscribió, en nombre de la sociedad anónima, un crédito hipotecario de 1.500.000 euros a un plazo de cuatro años y un contrato de Swap Opción de Tipo de interés Collar por el mismo nominal y con fecha de vencimiento 13 de agosto de 2010. Según señala la Sentencia, como hecho acreditado, sobre la documentación contractual del producto: «Tanto el folleto publicitario del producto, como los documentos de confirmación de las operaciones, contenían una caracterización genérica del producto financiero, con referencia, estos últimos, a un sistema de liquidaciones abierto, tanto si paga el cliente o en la entidad bancaria, y con escenarios sobre un fluctuación fija (tipo cap 5,99% y tipo floor 4,50%) con relación a resultados positivo, neutral o negativo para el cliente. El director de la sucursal reconoció que no era experto en estos productos financieros.» El 28 de mayo de 2008 se procedió a la cancelación anticipada del swap y su sustitución por otro. El 14 de enero de 2011, se formalizó una cesión del contrato de swap entre la sociedad anónima y la sociedad limitada, con autorización de la entidad financiera. La sentencia de primera instancia considera que la entidad no había suministrado información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto, declarando la nulidad del producto. Sin embargo, la Audiencia Provincial estimo el recurso de apelación de la entidad, declarando suficiente la información suministrada en el folleto y en las confirmaciones de los swaps, teniendo en cuenta la formación de economista del gerente.
En primer lugar, sobre el perfil del gerente de las sociedades, que era licenciado en económicas y que había trabajado, con anterioridad, para una entidad financiera, comercializando productos distintos a los Swaps, señala la Sentencia: «En todo caso, y en la línea de los declarado por esta sala en las sentencias 549/2015 de 22 de octubre, 633/2015 de 19 de noviembre y 331/2016 de 19 de mayo, entre otras, hay que destacar que no basta, por sí solo, con que el cliente tenga los conocimientos usuales del mundo de la empresa, por su condición de gerente, o por la formación académica de licenciado en económicas para que pueda excluirse la existencia de error, y, en su caso, considerar que el mismo fue inexcusable; pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos. Conocimientos que tampoco pueden presumirse de una actividad anterior en una entidad bancaria cuando, como expresamente reconoce la sentencia recurrida, en dicho momento no existían productos financieros análogos al que es objeto de la presente Litis.»
En relación con la confirmación de los contratos, por el hecho de contratar dos operaciones de swaps sucesivas, no supone una confirmación del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, señala la Sala lo siguiente: «Por otra parte, como hemos declarado en la sentencia 503/2016 de 19 de julio, el mero encadenamiento de diversos contratos no debe ser considerado, por sí solo, como un acto convalidante del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento ya que, en las condiciones en que se realizó, no constituyó un acto inequívoco de la voluntad tácita de confirmación del contrato. En el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. El presente caso, como se ha señalado, el documento de cesión de la permuta financiera, aparte de indicar el saldo negativo que arrastraba el producto, no contenía ninguna información adicional que por su precisión o concreción acerca del funcionamiento del producto o de sus riesgos asociados pudiera aportar a los clientes un pleno conocimiento de causa que no se tuviera en el momento de la contratación del producto; por lo que dicha cesión no constituyó un acto inequívoco de voluntad tácita de convalidar o confirmar el contrato celebrado.»
Por otra parte, el Tribunal Supremo señala que la entidad financiera no informó sobre el coste de cancelación anticipada, estableciendo lo siguiente: «Por último, con relación a la necesaria información del coste de cancelación anticipada, también debe concluirse que la entidad bancaria no cumplió con dicho deber de información. En este sentido, entre otras, sentencia 594/2016 de 5 de octubre, hemos declarado, en esencia, que si bien la entidad financiera, en el momento de la suscripción de la permuta financiera, no podía concretar el precio que podría comportar la cancelación anticipada del producto, sí que debía advertir, por lo menos, que dicha cancelación podrá comportar para el cliente un coste de cancelación muy elevado.»
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, como consecuencia de la jurisprudencia reciente en materia de swaps, en sus diversas modalidades, todos aquellos que hayan contratado este producto financiero complejo de alto riesgo y difícil de entender, tanto particulares como empresas, revisar las contrataciones efectuadas en la materia, con el objetivo de realizar un estudio sobre el procedimiento de comercialización del mismo, y analizar las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición a tales efectos.
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