El TJUE ha señalado que un inversor ha de considerarse consumidor si las inversiones no son con finalidad profesional o comercial.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció en Sentencia de 2 de abril de 2020 del TJUE, asunto C-500/18, AU y Reliantco Investments LTD, Reliantco Investments LTD Limassol, sobre el concepto de consumidor de un inversor[1]. Debemos partir de la base que el concepto de consumidor es esencial para determinar la protección que corresponde al contratante que actúa en situación de inferioridad frente a la otra parte, toda vez que ostentar tal condición conlleva una serie de derechos otorgados por la normativa específica de consumo. La citada Sentencia resuelve una cuestión prejudicial relativa a la posible compatibilidad o exclusión entre la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas impuestas a consumidores y la normativa MiFID, en cuanto protege a los usuarios de servicios financieros. El supuesto de autos consiste en que el demandante abrió una cuenta en una plataforma para negociar diferentes productos financieros, principalmente contratos por diferencias (CFD) y al crear la cuenta utilizó un nombre de dominio de una sociedad mercantil y tuvo contactos con la empresa titular de la plataforma en condición de director de desarrollo de esa sociedad mercantil. Así las cosas, el demandante celebró con la sociedad titular de la plataforma un contrato relativo a los beneficios procedentes de la negociación de instrumentos financieros, en el que indicaba que había leído, comprendido y aceptado las condiciones y las modalidades de la oferta. En virtud de ese contrato, todos los litigios y controversias derivados del mismo o en relación con él deben someterse a los tribunales chipriotas, y dicho contrato, así como todas las relaciones de negociación entre las partes, se rigen por el Derecho chipriota. Dos días después realizó varias operaciones en que especulaba con la bajada del precio del petróleo y perdió aproximadamente 1.800.000 euros. Tras esto, presentó demanda ante un Juzgado de su país de residencia, Rumanía, en que afirmaba que había sido víctima de una manipulación del precio que causó la pérdida indicada, por lo que reclamaba que se le indemnizase; pedía también que se anulasen ciertas cláusulas abusivas y algunas órdenes que había dado, alegando que era competente el tribunal de su domicilio en su condición de consumidor. La demandada alega que el actor había pedido medidas cautelares ante un juzgado chipriota, que se declaró competente, que el demandante no es consumidor porque tiene ánimo de lucro, en cuanto que había realizado un total de 197 operaciones, incluidas las que son objeto de la demanda, obteniendo un beneficio conjunto de 605.680 euros; siendo aplicable el Reglamento relativo a las obligaciones extracontractuales porque se imputa una responsabilidad por culpa in contrahendo, por lo que es aplicable la Ley que rige el contrato, todo lo cual llevaría a la competencia de los juzgados chipriotas. El juzgado rumano pregunta al TJUE por la relación entre el concepto de consumidor y el de cliente minorista; si se puede considerar consumidor a quien actúa en relaciones que no tienen como único objetivo satisfacer las necesidades de consumo privado de un individuo; y si el Reglamento sobre la competencia judicial en materia de contratos celebrados por consumidores es aplicable a una acción de responsabilidad extracontractual.
El pronunciamiento del TJUE cita como antecedente para apoyar su razonamiento juridico la sentencia de 3 de octubre de 2019, C-208/18, Petruchová, en la que se preguntaba si se podía considerar consumidor a una persona como la demandante, que había celebrado un contrato marco a distancia con una sociedad titular de una plataforma para realizar operaciones en el mercado internacional de divisas FOREX, introduciendo órdenes de compra y de venta de la divisa que debían ser ejecutadas por la sociedad mediante su plataforma de negociación online. La demandante reside en Chequia y el contrato establecía la competencia de los tribunales chipriotas. En una fecha determinada ordenó una serie de operaciones a un precio concreto del yen japonés, pero por sobrecarga de la plataforma se ejecutaron con 16 segundos de retraso, tiempo en que el precio era distinto del que ella había fijado, por lo que el beneficio se redujo a un tercio del que habría obtenido de haberse ejecutado en el precio seleccionado. Por ello, demanda a la sociedad titular de la plataforma ante los tribunales de Chequia alegando que son los competentes por tener la condición de consumidora.
Pues bien, en ambas sentencias, el TJUE reitera su doctrina sobre el carácter restrictivo con que debe interpretarse el concepto de consumidor, teniendo en cuenta la posición que ocupe la persona en el contrato en concreto, con su naturaleza y finalidad, pero no su condición subjetiva toda vez que una misma persona puede ser consumidor en unos contratos y profesional en otros, siendo de aplicación la normativa de consumo a aquellos contratos que fueran celebrados de manera independiente a cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo. Por su parte, la sentencia de 3 de octubre de 2019 añade que es indiferente que la finalidad profesional se prevea para un momento posterior: el carácter futuro no afecta a la realidad del carácter profesional, razonando que contratos como los CFD están incluidos en el ámbito del Reglamento y que éste no establece ningún límite cuantitativo a las operaciones que se realicen; tampoco se excluyen por la importancia de los riesgos en que se incurre, ni por los conocimientos o experiencia previos de los clientes o por su comportamiento activo en las operaciones financieras ni por el número de operaciones ejecutadas.
No menos importante es el pronunciamiento sobre el perfil de los clientes, apuntando ambas resoluciones, que es indiferente que se califique al cliente como minorista, conforme a la normativa MiFID, a efectos de calificarle como consumidor, por lo que tampoco es pertinente valorar el concepto de cliente minorista de la Directiva MiFID a la luz del concepto de consumidor en la Directiva 93/13, porque son normas que persiguen objetivos diferentes, por lo que el cliente minorista puede ser también consumidor a los efectos del Reglamento 1215/2012 si se trata de una persona física que actúa al margen de toda actividad comercial, pero no existe una confusión perfecta entre ambos conceptos, dadas las diferencias relativas a su alcance y a los objetivos que persiguen una y otra norma.
Por consiguiente, el TJUE concluye que el Reglamento 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, en virtud de un contrato como un CFD celebrado con una sociedad financiera, efectúa operaciones financieras a través de dicha sociedad puede ser calificada de consumidor si la celebración de ese contrato no forma parte de su actividad profesional y que factores como el hecho de que esa persona haya realizado un elevado volumen de operaciones en un plazo de tiempo relativamente breve o que haya invertido en ellas cuantiosas sumas en principio carecen de pertinencia, así como que la calificación de cliente minorista, en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39, carece también, como tal, de pertinencia.
En relación con esta cuestión, la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronunció en Sentencia nº 47/2021, de 2 de febrero, apuntando que la ausencia de una información adecuada suministrada con anterioridad a la suscripción de un contrato de swap vinculado a un préstamo hipotecario, determina su falta de transparencia y, por ende, la abusividad de las cláusulas porque determinan un mecanismo contractual de naturaleza compleja, inadecuado para unos simples consumidores que conciertan un préstamo hipotecario, y que traía consigo unos importantes riesgos, concretamente los de tener que pagar abultadas liquidaciones negativas. Este pronunciamiento resulta novedoso, toda vez que puede servir como base para las reclamaciones de productos concertados antes del 2015, cuyas acciones personales prescribieron a finales del año 2020, como consecuencia de la reforma del art. 1964.2 CC, acometida en el año 2015, toda vez que las acciones sobre falta de transparencia y abusividad son imprescriptibles, es decir, no están sujetas a ningún plazo.
Sacristán&Rivas Abogados recomienda, a las personas que tengan contratado cualquier tipo de producto, que, a la luz de la jurisprudencia reciente en la materia, acudan, cuanto antes, a expertos cualificados, para la realización de un análisis del caso concreto y un estudio de las posibilidades de defensa, si así interesa, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.
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