Cooperativas de viviendas: pérdida de las cantidades entregadas a cuenta. El T.S. determina el “punto de no retorno” en la responsabilidad penal del promotor

Cooperativas de viviendas: pérdida de las cantidades entregadas a cuenta. El T.S. determina el “punto de no retorno” en la responsabilidad penal del promotor

La Sala de lo Penal del T.S. ha dictado dos sentencias de 12 y 15 de diciembre de 2016 de gran relevancia para la determinación del momento y circunstancias en las que el promotor de viviendas que recibió cantidades a cuenta y no las reintegra, fracasado el proyecto, asume responsabilidades penales.

La Ley 57/1968 de 27 de Julio estableció la obligación de las personas físicas y jurídicas, encargadas de promover la construcción de viviendas, de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales hasta la total devolución, para el supuesto que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, por cualquier motivo, en el plazo convenido. De tal manera, los fondos debían y deben ingresarse en una cuenta especial, constituyendo un patrimonio separado y no integrado en el patrimonio del promotor, destinado especial y exclusivamente a la construcción. Esto, fue recogido por la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación y Edificación, en la Disposición Adicional Primera. Aunque, ha sido modificada con posterioridad por la Ley 20/2015 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, estableciendo un nuevo sistema de garantías.

Pues bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la responsabilidad penal del promotor y cuál es el punto de no retorno determinante de la misma, en Sentencias nº 933/2016 de 15 de diciembre y nº 921/2016 de 12 de diciembre.

En primer lugar, la Sentencia nº 921/2016 de 12 de diciembre considera que se incurre en responsabilidad penal, cuando se acredite que el promotor o constructor que percibe las cantidades anticipadas, no destina el dinero a la obra en cuestión, haciendo suyas tales cantidades, y, en este sentido, señala la Sala: “En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que fuese, consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al punto sin retorno, de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó. (…) la situación del caso de autos es la que resulta claramente delictiva. En efecto, según el factum, al resultar imposible la construcción comprometida, e interesada la devolución del dinero entregado por Mari Luz, el recurrente que no había garantizado tal devolución incumpliendo las obligaciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, tampoco devolvió dinero, con lo que se llegó al punto de no retorno que determina la consumación del delito de apropiación indebida.” Como consecuencia, no se podrá exigir responsabilidad penal, si el promotor incumple las obligaciones de abrir cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, si ante la petición del comprador o cooperativista le devuelve el dinero anticipado, ya que de esta forma evitará llegar al punto de no retorno.

Por otra parte, la Sentencia nº 933/2016 de 15 de diciembre en la misma línea que la anterior, dispone que, en caso de incumplimiento de los promotores o constructores de las obligaciones legalmente establecidas, se incurre en responsabilidad administrativa y, si se acredita el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino y la no devolución, ante la petición del comprador o el cooperativista, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución, llegándose al punto de no retorno. En este sentido, se apunta: “Es claro que no sólo hubo un incumplimiento de las obligaciones por parte de la promotora que operaria en la esfera administrativa o civil, sino que se cruzó la barrera para alojarse en el sistema penal porque se llevó a lo que esta Saña denomina el punto de no retorno que queda constituido cuando ni se entrega la vivienda, ni se devuelve el dinero, con lo que la apropiación de tales cantidades que tenían un destino específico queda consumado. Con ello, no se está afirmando que el mero incumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación analizada, constituye sic et simpliciter, delito de apropiación indebida, sino que cuando además de tal incumplimiento, quedan burlados los derechos de los futuros adquirentes es entonces, y no antes, cuando se está dentro de la órbita penal, estando constituida elemento subjetivo propio del delito de apropiación indebida, es decir, el conocimiento y consentimiento en no dar a las cantidades anticipadas el destino específico para el que fueron entregadas por los futuros compradores es decir en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega de la vivienda o a la recuperación del dinero entregado en otro caso.”

Por el contrario, se contrargumenta en el caso concreto analizado por esta sentencia que la construcción se realizó en un 75,90% y que las cantidades se han destinado a la construcción del edificio, quedando, por lo tanto, sin sustento la base del delito de apropiación, en este caso apunta el Tribunal Supremo: “El Tribunal de instancia partiendo de tal hecho considera que el delito existe en la medida que a consecuencia del quebrantamiento de las obligaciones impuestas al promotor, se produjo la total desprotección de la garantía de devolución de las cantidades anticipadas pro los futuros compradores, cantidades que recordemos no son simbólicas, ascendiendo respectivamente, a 38.046,28€, 34.723,24€ y 24.464,90€. Se dice al respecto en la sentencia, en el f.jdco, segundo –pág.15—que los recurrentes “… dispusieron de las sumas entregadas por Juan Antonio, Camilo y Fructuoso a cuenta de las viviendas compradas sin cumplir con la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades , contraviniendo la obligación de gastarlas sin estar establecida dicha garantía, aunque las destinaran a la construcción del edificio.” Se comparte tal decisión.” Así, el fracaso constructivo da lugar a los compradores o cooperativistas a la garantía de la devolución de sus cantidades, que no tuvo lugar, como consecuencia, del incumplimiento de las obligaciones que le competían al promotor, llegándose al punto de no retorno, apuntando la Sentencia: “Aunque se destinaran las cantidades anticipadas a la obra, si esta no llega a buen fin y no se entrega al futuro comprador de la vivienda, éstos tienen derecho al reembolso de lo anticipadamente entregado, en virtud de la póliza de caución de suscripción obligatoria por el promotor.”

Esta última Sentencia tiene, no obstante, un voto particular que manifiesta su discrepancia con la tesis anteriormente expuesta, en relación con la tipicidad del comportamiento del promotor acusado, estableciendo: “Sería consecuencia, a postular por coherente, que el delito se consuma incluso si la obra se termina, ya que la acción típica es disponer sin establecimiento previo de la garantía. No puede entender que la consumación sea aleatoriamente vinculada a una inconclusión de la obra que puede se tributaria de factores que pueden ser azarosos o fortuitos y ajenos a todo reproche culpabilístico. (…) Pero no cabe olvidar que en ese momento, noviembre de 1999, ya se había derogado la responsabilidad penal fijada en la Ley 57/1968. La adicional primera de la LOE quedó redactada, por la hoy vigente Ley 20/2015(…) Cualquier lectura por atenta reiterada que sea, verá como tarea imposible ver en esa voluntad expresa del legislador ni el más mínimo atisbo de conferir al no establecimiento de las garantías obligatorias una remisión al ámbito de la tipicidad o sanción de naturaleza penal. Y no ignoraba el legislador que en 1995 había excluido esa tipificación. E incluso que no era monolítica la interpretación jurisprudencial al efecto. (…)De suerte que solamente una cosa se le imputa: no suscribir los instrumentos de garantía de devolución y, si se quiere, también el no ingresar las cantidades percibidas en una cuenta bancaria específica, antes de su uso en la construcción. Por ello, de forzarse una interpretación del expuesto marco normativo que concluya que al no establecimiento por los promotores de la garantía, con independencia del destino dado al dinero entregado por los compradores de viviendas, es penalmente típico, estimo que, con exclusión de eufemismos, lo que se hace es crear un tipo penal al margen de la voluntad del legislador.”

Si el criterio mayoritario de la sentencia mencionada, hubiera sido el que se expresa en el voto particular, ello, no haría sino confirmar los temores que ya hemos expresado con anterioridad en numerosas ocasiones, de que la nueva legislación (Ley 20/2015) podría dar pie a una mayor desprotección de los compradores de viviendas, muy en contra de lo que su exposición de motivos nos quiere hacer ver. Sacristán&Rivas Abogados, ya ha advertido en diversos medios, de los cambios legislativos, anteriormente mencionados, que indudablemente perjudican al adquirente de viviendas. Por fijarnos en el extremo más llamativo de la nueva regulación, pensemos que sólo exige que el promotor, o la Cooperativa, garantice mediante seguro o aval, las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes, a partir de la obtención de la licencia de edificación, cuando, mediante la aplicación del régimen anterior, el Tribunal Supremo dejó claro, frente a los intentos de las aseguradoras, que el paraguas de la protección irrenunciable concedida por la Ley 57/68, resultaba exigible desde el primer euro entregado.

Sin embargo, la redacción de la Ley 20/2015, es confusa en estos extremos y tendremos que esperar a la interpretación y aplicación de la misma en sede judicial. Desde la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013, en recurso interpuesto por Sacristán&Rivas Abogados, en defensa de un numeroso grupo de Cooperativistas, se han venido estableciendo bajo el derogado régimen legal, instrumentos de protección para los adquirentes, extendiendo, por ejemplo, la responsabilidad de los promotores, no sólo a las Compañías Aseguradoras, sino también a las entidades bancarias y administradores sociales en los supuestos de no haber exigido las garantías legalmente previstas. Lo que exigía del legislador la protección del más débil, esto es, el comprador o el cooperativista, habría sido completar y perfeccionar aquella Ley 57/68, con la doctrina que ha venido desarrollando el Tribunal Supremo, pero, sorprendentemente, las modificaciones legales se han producido en sentido contrario, provocando unas perspectivas de auténtica indefensión, mucho más, si tenemos en cuenta que los plazos para reclamar se han reducido drásticamente de quince a cinco años, con el riesgo de que se produzca una rápida prescripción de acciones.

Por todo lo expuesto y ante la nueva situación creada, Sacristán&Rivas Abogados se pone al servicio de los adquirentes de viviendas y cooperativistas, tanto de aquéllos que ya tengan cantidades entregadas a cuenta pendientes de devolver, como de los que en la actualidad vayan a realizar sus primeros desembolsos, para que con carácter previo y sin dilaciones se asesoren adecuadamente, dadas las circunstancias que acabamos de comentar.

 Sacristán&Rivas Abogados 

Sacristán&Rivas, Abogados especialistas en Cooperativas