El Tribunal Supremo considera que el hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado, no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en Swaps
Recientemente, el Tribunal Supremo en Sentencia nº 335/2017 de 25 de mayo de 2017, ha estimado el recurso de casación interpuesto por una empresa de energía renovable contra Barclays Bank S.A.U, declarando la nulidad del Swap IRS y condenando a la entidad a la devolución de la cantidad de 544.246,48€ más los intereses legales correspondientes a cada una de las liquidaciones desde el momento en que fueron liquidadas.
En primer lugar, debemos apuntar que desde el el año 2005 aproximadamente, la comercialización de swaps complejos, creció de forma considerable en nuestro país, habiendo resultado éstos, en ocasiones, altamente tóxicos, y muy perjudiciales para el cliente, constatando una mala praxis en su colocación, incluso a través de campañas masivas de colocación, cuando en ningún caso, eran productos recomendables para un inversor sin experiencia, ni conocimientos sobre los mercados financieros y los derivados. Uno de los afectados, han sido las empresas de energía renovable, constituidas con un único fin de naturaleza empresarial y sin ser especialistas en derivados, a las que las entidades les comercializaron swaps complejos como un seguro frente a las subidas de tipos de interés, cuando en la mayoría de los casos, eran operaciones muy especulativas alejadas de su finalidad primigenia de cobertura, vendidos con importantes sobreprecios sobre su valor de mercado (márgenes ocultos), causando a las empresas del sector una gran pérdida en sus inversiones, y, por el contrario, un beneficio adicional a la entidad comercializadora. El diseño técnico era incorrecto, el momento de mercado inadecuado y el precio abusivo, siendo un agravante que, además, hubiera una concertación entre varias entidades, especialistas en derivados, para llevar a cabo este proceso. La incoación de un expediente sancionador a cuatro importantes entidades bancarias nacionales por parte de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC), pone de manifiesto la gravedad de los hechos acaecidos en el sector de las renovables con la venta masiva de derivados por parte de un conjunto de entidades bancarias[1].
Así las cosas, la Sentencia, anteriormente mencionada, ha señalado que un Swap de tipos de interés es un producto complejo y arriesgado que puede producir graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional. Como consecuencia de la naturaleza jurídica de este producto, le es exigible un elevado estándar de diligencia en cuanto al cumplimiento del deber de información, con respecto a sus clientes. Este deber no puede entenderse cumplido, por el propio contenido del contrato de swap, ni con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, en este sentido apunta la Sala: “Como afirmamos en la sentencia 692/2015, de 10 de diciembre, «el banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional». (ii) Tal información, como sostiene la sentencia recurrida, no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma (sentencias 692/2015, de 10 de diciembre, y 195/2016, de 29 de marzo ). Hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (sentencia 11/2017, de 13 de enero, y las que en ella se citan ).”
Por otra parte, en cuanto a la calificación del perfil de la empresa de energía renovable, realizado por Barclays, el Tribunal Supremo señala: “Reconoce que las demandantes fueron calificadas de minoristas, así como que no se le hicieron los test prescritos, y a continuación les concede capacidad para entender la naturaleza y riesgos de este producto en atención al gran proyecto inversor que iban a ejecutar en materia de energías renovables, teniendo experiencia en el sector eléctrico y demás energía.” Añadiendo la Sentencia lo siguiente en relación con la experiencia de las mismas: “Por tratarse de una empresa que contrae préstamos, con o sin garantía hipotecaria, o concierta contratos de leasing, no puede presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria compleja. (…) Ya se ha dicho que una cosa es que un empresario acometa, en el sector de su empresa, operaciones empresariales de riesgo, y otra que ello, sobre todo cuando se ha calificado de minorista, suponga que sea idóneo para contratar productos de riesgo y complejos o conveniente. La entidad financiera, tras calificar a las actoras de minoristas y relevarlas del test, venía obligada a una información más detallada y no protocolaria, en los términos ya expuestos.”
Sacristán&Rivas Abogados recomienda que, ante la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de Swaps contratados por empresas de energía renovable, revisen las contrataciones efectuadas en esta materia, y acudan, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio sobre las características del caso concreto y la viabilidad y posibilidades de una reclamando, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición a tales efectos.
Sacristán&Rivas Abogados
[1] http://www.sacristan-rivas.es/las-renovables-y-el-problema-de-los-swaps/