El Real Decreto 413/2014 de seis de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, introdujo una nueva reforma en el sector energético. Como consecuencia, muchas empresas del sector eólico vieron como sus inversiones se situaban en la incertidumbre jurídica y económica, algo que con la normativa anterior era impensable, puesto que la actividad se encontraba amparada en un régimen retributivo regulado. Pues bien, el nuevo marco regulatorio se tiene en cuenta, entre otros factores, los costes de inversión y de mantenimiento de los activos eólicos, garantizando a sus inversores una rentabilidad del 7,5% (excluidos los costes financieros) aproximadamente, extensible a los 20 años de vida útil de la instalación productora de energía[1].
La reforma no ha abordado el verdadero problema de la mayoría de las empresas del sector: los derivados explícitos contratados de cobertura de tipo de interés a largo plazo, que en la mayoría de los casos son swaps estructurados complejos, siendo muchos de ellos del tipo collar, combinación de un suelo y un techo. El RD 413/2014 no ha tenido en cuenta que las entidades financiadoras, en muchos casos, habían obligado a la mayoría de las empresas a contratar swaps como condición sine qua non para la concesión del crédito necesario para llevar a cabo la inversión para realizar su actividad.
A partir del año 2005, la comercialización de productos financieros complejos, creció de forma considerable en nuestro país. Las entidades ofrecían a su clientela instrumentos financieros cada vez más complejos de entender (Bonos Convertibles obligatoriamente en acciones, Bonos Estructurados con diferentes activos subyacentes, KIKOS, Swaps, Collar, deuda subordinada, etc.) Tales productos han resultado, en ocasiones, ser altamente tóxicos, y muy perjudiciales para el cliente, constatando una mala praxis en su colocación, incluso a través de campañas masivas por medio de las cuales incentivaron a ahorradores la colocación, cuando en ningún caso, eran productos recomendables para un inversor sin experiencia, ni conocimientos sobre los mercados financieros y los derivados.
En este caso los afectados fueron las empresas renovables, constituidas con un único fin de naturaleza empresarial y sin ser especialistas en derivados, a las que las entidades les comercializaron swaps complejos como un seguro frente a las subidas de tipos de interés, cuando en la mayoría de los casos, eran operaciones muy especulativas alejadas de su finalidad primigenia de cobertura, vendidos con importantes sobreprecios sobre su valor de mercado (márgenes ocultos), causando a las empresas del sector una gran pérdida en sus inversiones, y, por el contrario, un beneficio adicional a la entidad comercializadora. El diseño técnico era incorrecto, el momento de mercado inadecuado y el precio abusivo, siendo un agravante que, además, hubiera una concertación entre varias entidades, especialistas en derivados, para llevar a cabo este proceso. La incoación de un expediente sancionador a cuatro importantes entidades bancarias nacionales por parte de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC), pone de manifiesto la gravedad de los hechos acaecidos en el sector de las renovables con la venta masiva de derivados por parte de un conjunto de entidades bancarias[2].
En este sentido, resulta muy relevante la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sentado doctrina en relación a los swaps, recriminando a las entidades la ocultación de información esencial a la hora de contratar un derivado, el conflicto de interés, la aplicación de fuertes comisiones implícitas ocultas, y el incumplimiento de los principios de transparencia y ejecución, puesto que las entidades no cumplieron con la obligación de velar por los intereses de su cliente porque el perjuicio financiero sufrido por el cliente es el beneficio directo que recibe la entidad. Además, apunta que son productos complejos y difíciles de entender, llegando incluso más allá, considerando que se ha desnaturalizado el concepto de permuta financiera porque “la permuta financiera era una figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro, tanto por la propia dinámica de la operación, como por los costes de su cancelación.” (STS nº 747/2015 de 29 de diciembre y STS nº 613/2015 de 10 de noviembre, entre otras). El Alto Tribunal, como bien apuntábamos al inicio de este párrafo, ha reconocido que los derivados (swaps y collars) tenían fuertes comisiones implícitas que fueron ocultadas a sus clientes y que les condenaban a soportar altos costes durante la vida del producto. Desde el inicio el cliente estaba perdiendo dinero. Los suscriptores de estos productos nunca tuvieron un producto de cobertura, sino una operación muy especulativa, que no era idónea a su perfil de inversión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre, entre otras, se ha pronunciado en este mismo sentido, recordando a las entidad las obligaciones de información que ostentan en atención al valor inicial y el coste de cancelación del derivado, haciendo hincapié en que los beneficios de la entidad en estos productos contratados de esta manera son el reflejo inversor de las pérdidas del cliente. Además, en sede de Audiencias Provinciales, debemos destacar el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Canarias de 11 de mayo, trata la cuestión de las comisiones implícitas y las consecuencias sobre el valor inicial del swap, señalando: “El precio de mercado de un swap en el momento inicial debe ser igual al cero, pues por su propia naturaleza se trata de un producto que intercambia flujos futuros, y de existir un valor negativo del swap en el momento inicial, el swap estaría naciendo con un desequilibrio favorable al banco.” Esta apreciación resulta esencial, puesto que cuando los inversores cancelaban su producto se encontraban con un elevado coste de cancelación, lo que les obligaba a seguir con la operación a precios absolutamente fuera de mercado.
Así, en varias sentencias el Tribunal Supremo ha protegido a las renovables afectadas por la mala comercialización de swaps frente a las entidades financieras, solucionando uno de los grandes problemas a los que tenían que hacer frente las empresas renovables[3]. Como ejemplo, y partiendo de una hipótesis de un parque eólico en el año 2007 con 40 Megavatios instalados y una producción anual de 2.100 horas, la disminución de los ingresos tras el RD 423/2014, sería de unos dos millones de euros en los 20 años de su vida útil estimada. Por el contrario, contratando el swap en 2007 al 4,90%, asegurando sólo el 75% del crédito durante 14 años, tendría un coste financiero adicional para la empresa de 13,7 millones de euros. Un perjuicio devastador para la empresa, que sería siete veces mayor que el impacto de la reforma del sector[4].
Sacristán&Rivas Abogados en atención a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo recomienda que las empresas renovables, las empresas de cualquier sector y los particulares, revisen las posiciones tomadas en relación a los swaps o collars que tengan suscritos.
Sacristán&Rivas Abogados
Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros
[1] http://elperiodicodelaenergia.com/swap-el-incomodo-companero-de-viaje-de-las-renovables/
[2] http://cincodias.com/cincodias/2016/04/07/mercados/1460045105_262310.html
[3] http://elperiodicodelaenergia.com/el-tribunal-supremo-protege-a-las-renovables-afectadas-por-los-swaps-frente-a-la-banca/
[4] http://elperiodicodelaenergia.com/los-swaps-el-verdadero-enemigo-de-las-renovables/