Los Bonos estructurados son productos financieros complejos de alto riesgo

Los Bonos estructurados son productos financieros complejos de alto riesgo

Los bonos, certificados o notas estructuradas con diversos derivados de segunda y tercera generación son productos financieros complejos, con un plazo máximo de vencimiento fijado previamente, que permite al inversor conseguir una rentabilidad contingente vinculada a la evolución de un determinado activo subyacente, normalmente de renta variable y vinculado a una cesta de dos, tres o más acciones. La diferencia existente entre este tipo de productos y los depósitos estructurados de principal garantizado, es que los primeros no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos, lo que afecta directamente sobre el riesgo del producto, porque además de existir la posibilidad de perder capital por la propia estructura financiera del contrato pactado, se puede perder también el 100% del capital invertido si el emisor (riesgo del emisor) o garante, quiebra. Existen varios precedentes dolorosos en relación a esta última cuestión, tales como Lehman Brothers y los bancos islandeses. La característica de estos productos estructurados, en líneas generales, es la existencia de un activo de referencia que está vinculado a la rentabilidad final del producto y/o la posible pérdida del capital invertido. Los activos subyacentes utilizados son muy diversos, pudiendo utilizarse desde índices bursátiles, acciones, fondos de inversión, materias primas hasta tipos de cambio o de interés. Pues bien, son productos híbridos compuestos por dos o más instrumentos financieros, normalmente un activo de renta fija con instrumentos derivados, habitualmente opciones exóticas de tipo barrera. Existen varios tipos de bonos estructurados, entre los que destacan:

  • Bonos con capital garantizado 100% a vencimiento: son los bonos más seguros dentro de su categoría, el inversor normalmente solamente arriesga obtener una rentabilidad cero en el peor de los casos.
  • Bonos sin capital garantizado 100% a vencimiento: son bonos con más riesgo ya que el inversor no solo se arriesga a tener una rentabilidad cero sino que la devolución del capital depende de la evolución del activo subyacente .
  • Bonos convertibles obligatoriamente: estructurado con plazo de inversión 3-5 años, sin capital garantizado y que paga una rentabilidad contingente. Hay normalmente opciones de conversión a favor del inversor pero obligatoriamente llegado el vencimiento el inversor recibe acciones.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado varias veces recientemente sobre la comercialización de este tipo de producto. En esta línea, destacamos la Sentencia nº 564/2015 de 21 de octubre, la nº 489/2015 de 22 de julio, la nº 397/2015 de 13 de julio y nº 398/2015 de 10 de julio. En el caso de esta última, el Alto Tribunal se pronuncia sobre la contratación del denominado por la entidad demandada “Bono Fortaleza”, ligado a acciones de dos activos subyacentes: ING y Deutsche Bank, siendo el emisor del bono Lehman Brothers, y además, hace referencia a los deberes de información sobre los riesgos y la naturaleza del producto y los deberes de evaluación del cliente que ostentan las entidades, señalando: “A estos efectos, debemos entender que resulta irrelevante que en la orden de adquisición apareciera la siguiente mención: “el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor.” Se trata de una mención genérica, que no elude el deber del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias. Tla y como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber probado que con carácter previo a la contratación del bono fortaleza por su cliente, había elaborado su perfil inversor, en concreto sus conocimientos y experiencia, así como su situación financiera y sus objetivos de inversión. Para a continuación, justificar que la recomendación practicada, en este caso, la adquisición del bono fortaleza, se adecuaba a este perfil, Esta exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la orden de adquisición, que contiene la reseñada mención genérica a la labor de asesoramiento realizada por el banco.

En sede de las Audiencias Provinciales, podemos destacar la SAP Madrid, Sección 9ª, de 14 de noviembre de 2014, recurso nº 600/2013, que revocó la decisión del Juzgado de Primera Instancia nº 48, condenando a Barclays a indemnizar a un inversor minorista por un total de 1,5 millones de euros. La entidad demandada ofreció al cliente un producto estructurado, en concreto, un Bono Autocancelable 36,5% RBS-BBV-SAN, siglas que corresponden a la cesta de los tres subyacentes que contenía el estructurado, Royal Bank of Scotland, BBVA y Banco de Santander. El producto fue ofrecido al cliente como un producto de riesgo de medio-bajo con realmente era un productos de muy complejo y de alto riesgo. También, destacamos entre otras, la SAP de Valencia nº 5927 2015 de 16 de septiembre, que apunta en relación a las obligaciones de información y los disclaimers lo siguiente: Es por ello que la referencia expresa al conocimiento del riesgo extremo en el documento de orden de compra, redactado por la entidad, no puede servir para colmar la exigencia de información previa que procesalmente no se ha acreditado. (…)Sentado que se trataba de clientes minoristas particulares con un perfil moderado de inversión y que fue la entidad la que realizó el ofrecimiento del producto complejo, no se ha podido acreditar que la entidad informara del efectivo riesgo del negocio al cliente, que no contó con más información que la derivada del propio contrato (en el que sí que consta el riesgo de pérdida total de la inversión). Ciertamente se hizo un previo test de conveniencia (a don —-, no a su hermana que es de fecha posterior a la contratación), pero no se realizó el test de idoneidad (que era obligado) y no hubo información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato. Por mucho que en la orden de compra se haga constar el riesgo de pérdida total de la inversión, si no es explicado el motivo y la probabilidad de su actualización (previa y suficientemente) el cliente no puede valorar su concurrencia real. En otras palabras, el deber de información sobre el riesgo de la operación no se colma con comunicar la posibilidad de que el “siniestro” se produzca, sino que se exige que se informe sobre la probabilidad de que este materialice, o se dé detalle comprensible de la mecánica del producto para que el propio cliente pueda tomar una decisión consciente (salvando los imponderables del mercado). Dependerá de lo remoto que el cliente vea esa posibilidad de pérdida o de ganancia que se decida a formalizar la inversión o no.”

La CNMV también ha considerado a estos productos como complejos y de riesgo elevado, por lo que Sacristán&Rivas Abogados entiende que los inversores tanto empresas como particulares, deben extremar las precauciones a la hora de contratar este tipo de productos financieros y en el supuesto de contar con alguno entre sus inversiones, aconseja que revisen las posiciones tomadas en relación a la contratación de este tipo de productos financieros complejos.

 

Sacristán&Rivas Abogados

Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros