La DGRN se ha pronunciado recientemente en dos resoluciones en relación a la importancia que tiene en las operaciones relacionadas con el aumento y la reducción de capital el cumplimiento del requisito del balance aprobado por la junta general referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento de capital, verificado por auditor de cuentas
La primera RDGRN, de fecha 27 de febrero de 2019, y publicada en el BOE del martes 26 de marzo de 2019, resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de inscribir una escritura de reducción y aumento simultáneo del capital de una entidad.
En concreto, se trata de una SL que acordó la reducción de capital de 3600 € a 0 € para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio disminuido como consecuencia de pérdidas, con simultáneo aumento del capital a 5000 €, siendo adoptados tales acuerdos por la única socia asistente a la junta, que es titular de participaciones que representan el 75% del capital social y asume todas las participaciones creadas en el aumento de capital.
En este supuesto, se rechazó la inscripción porque, si bien se había aportado un balance, el mismo no había sido verificado por un auditor cuyo informe debe incorporarse a la escritura de acuerdo con lo dispuesto en el art. 323 LSC, frente a lo cual la SL alega que no puede aplicarse este artículo de forma aislada en una “operación acordeón”, y que los socios pueden renunciar a la verificación contable del balance. A este respecto la DGRN afirma en la presente Resolución que en la reducción de capital, aun cuando se realice en el marco de una “operación acordeón”, deben aplicarse las medidas de protección previstas en el ordenamiento tanto para socios como para acreedores, entre las que se encuentra la existencia del balance aprobado en los seis meses anteriores y verificado por un auditor, del que resulte que se dan las circunstancias de hecho precisas que sirvan de base a la adopción del acuerdo social. No obstante, la propia DGRN considera que se puede “excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social como cuanto los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital”.
En aplicación de esta doctrina, en lo que se refiere a la tutela de los acreedores, si bien no existe derecho de oposición cuando se trata de una reducción por pérdidas, la ausencia de verificación del balance exige que la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción va acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital que iguale o supere la cifra de capital inicial, lo cual acontece en este caso dándose la neutralidad requerida.
Sin embargo, no se produce la necesaria protección de los socios. En efecto, si bien es cierto que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, lo que implica que se puede prescindir del informe de auditores siempre que haya sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios, no ocurre así en esta situación por cuanto el acuerdo fue aprobado únicamente por la socia que ostenta el 75% del capital social. Esta ausencia de unanimidad conlleva que no pueda prescindirse aquí de la verificación del balance para garantizar así los derechos de los socios que, en el presente caso, pierden su posición en la sociedad, mientras que la socia titular del 75% se mantendría en la sociedad.
Por su parte, la segunda RDGRN, de fecha 6 de marzo de 2019, y publicada en el BOE del jueves 28 de marzo de 2019, resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del registrador a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad con cargo a “beneficios”, mediante la elevación del valor nominal de las participaciones sociales, por no constar que el aumento se haya acordado tomando como base un balance aprobado por la junta general y verificado por un auditor. Frente al criterio del registrador, la sociedad alega que el requisito del balance se exige cuando el aumento se realiza con cargo a “reservas” pero no cuando se efectúa con cargo a “beneficios”.
La DGRN desestima el recurso partiendo del hecho que el aumento con cargo a reservas o de los beneficios exige que sean de libre disposición, entendiendo por tal que se puedan aplicar a cualquier fin. A estos efectos, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que desempeñan de cubrir las pérdidas contabilizadas, por lo que si no son libremente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos para su capitalización por el art. 303.1 LSC. Por ello, también el balance ha de reflejar fielmente la existencia o inexistencia de tales pérdidas. De ahí que se afirme que la verificación contable del balance que sirve de base al aumento de capital constituya un requisito exigido en interés de los socios y de los acreedores sociales, y ese mismo interés acontece tanto para los casos de reservas como de beneficios.
En efecto, los beneficios tienen la consideración de recursos propios (art. 36.1 CCom), y su existencia y disponibilidad interesa a los socios y acreedores, de modo que si los beneficios no son plenamente disponibles conforme al art. 273 LSC, no reúnen los requisitos exigidos por el art. 303 LSC para su capitalización. En base a este motivo, la DGRN sigue lo afirmado en su Resolución de 8 de julio de 2016, que afirma que “los resultados positivos del ejercicio en curso que figuren en el balance aprobado tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquellas (art. 322.1 LSC)”.
Sacristán&Rivas Abogados, ante las presentes Resoluciones de la DGRN, recomienda ponerse en manos expertas a la hora de realizar operaciones de aumento y reducción de capital, estando este Despacho especializado en materia de Derecho de Sociedades y a su disposición a tales efectos.