El T.S. señala que el error contractual no se convalida por la existencia previa de liquidaciones ni por la realización sucesiva de swaps

El T.S. señala que el error contractual no se convalida por la existencia previa de liquidaciones ni por la realización sucesiva de swaps

El Tribunal Supremo ha establecido que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, el error contractual no se convalida, ni tampoco hay confirmación contractual, ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintos Swaps

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº580/2018 de 17 de octubre sobre el incumplimiento de los deberes de información en la comercialización de un Swap por Banco Santander. El cliente interpone Recurso de Casación frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial que desestimó la demanda de nulidad de un contrato de swap por error vicio del consentimiento, al considerar que cuando se interpuso la demanda (en noviembre de 2014) habían transcurrido cuatro años desde 2009, año en el que el demandante reconoció haber comprendido que el producto adquirido presentaba unas características y riesgos diferentes a los que creía cuando contrató. En el Recurso se denuncia infracción del art. 1301 CC y de la jurisprudencia interpretativa de esta Sala sobre el dies a quo de la acción de nulidad.

En primer lugar, sobre el inicio del cómputo del plazo establece la Sentencia que el plazo debe comenzar a contarse en la fecha de vencimiento del producto: “En el presente caso, las partes suscribieron el swap el 23 de mayo de 2008. La fecha de inicio de la operación era el 26 de mayo de 2008 y la de vencimiento el 26 de mayo de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso en noviembre de 2014 no había transcurrido el plazo legal para ejercitar la acción.”La estimación del Recurso de casación interpuesto por el cliente, determina que deba casarse la Sentencia recurrida y, que el Tribunal Supremo, asumiendo la instancia, resuelva el Recurso de Apelación interpuesto por la entidad financiera, partiendo del presupuesto de que la acción se ejercitó dentro del plazo previsto por la Ley.

Así, la Sala se pronuncia sobre el perfil del cliente señalando lo siguiente: “No consta que la demandada hubiera calificado a la demandante como cliente profesional, por lo que debemos partir de su condición de minorista. De acuerdo con la doctrina de la sala, reiterada de manera uniforme (entre otras, en sentencias 89/2018, de 19 de febrero, con todas las que allí se citan) la demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que le permitiera conocer los concretos riesgos del producto. Existen unos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros en el caso de que el cliente sea minorista, como en el presente lo era, que se traducen en una obligación activa que no se cumple con la puesta a disposición de la documentación contractual. La información, en especial, debe alcanzar a los riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del año 2009. Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos riesgos y costes, incluidos los de una cancelación anticipada, no hubiera contratado (entre otras muchas sentencias, la citada). (…)La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos (…)”

Sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios al caso concreto, establece la Sala: “Además, de acuerdo con esta jurisprudencia, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: «Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado».”

En relación con quién es la parte encargada de probar que se cumplieron las obligaciones de información impuesta por la normativa y la valoración de las declaraciones de los empleados en juicio, señala la Sala: “La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial permite concluir que, frente a lo que dice la entidad apelante, la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera, y la entidad no acredita haber informado sobre el riesgo que implicaba la contratación, ni sobre el coste de la cancelación, lo que resulta decisivo en un contrato de la complejidad del litigioso y determina la apreciación de error vicio del consentimiento que da lugar a su nulidad. Ante la divergencia de declaraciones, el cumplimiento de los deberes de información no puede quedar acreditado por la mera declaración de los empleados del banco que niegan que el producto fuera ofrecido como un seguro frente a la subida de los tipos de interés cuando no se ha aportado prueba documental que acreditara que se proporcionara información precontractual ni que se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación ni tampoco se realizaron test de conveniencia o idoneidad, a pesar de que el contrato se celebrara después de la incorporación de la normativa Mifid.”

Finalmente, concluye la Sentencia: “La simple puesta a disposición de los contratos y la valoración de la entidad de que se trata de contratos sencillos no permite considerar cumplidos los deberes de información que incumben a la demandada y, por el contrario, la misma declaración incorporada al contrato en el sentido de que cada parte manifiesta que conoce los riesgos y no ha sido asesorada por la otra evidencia un incumplimiento de tales deberes. Frente a esta ausencia de prueba no puede presumirse que el responsable de la entidad y su esposa, de la que dice la apelante que llevaba los temas bancarios, debieran estar informados ni por su formación ni por su actividad profesional (se trata de una sociedad dedicada al negocio de la madera). El hecho de que el contrato impugnado celebrado en 2008 obedeciera a la reestructuración de un contrato anterior de 2007 y este a su vez de uno anterior de 2005 no permite deducir un conocimiento por parte del actor de la naturaleza de lo contratado si al contratar en ninguno de ellos se les informó de los riesgos asociados al producto, pues el coste de cancelación del primero fue de tres euros y no se cobró coste de cancelación del segundo y, como reconoce la propia entidad demandada, los resultados de los productos contratados con anterioridad fueron favorables al demandante.”

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, como consecuencia de la jurisprudencia reciente sobre swaps y el déficit informativo sobre su precio inicial y el coste de la cancelación anticipada, entre otras cuestiones, revisar las contrataciones efectuadas en la materia y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados, para realizar un estudio exhaustivo y pormenorizado del caso concreto, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

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