Al venderse una empresa, la entidad titular, salvo situaciones excepcionales, transmite no sólo elementos activos y pasivos, considerados aisladamente, sino el activo inmaterial «fondo de comercio»[1] que otorga un plus de valor al conjunto respecto de la suma de los valores de los elementos individualmente considerados.
Ese activo inmaterial, que se había generado por el vendedor y que transmite, no había podido recogerse en su contabilidad hasta el momento de la venta de la empresa, que sí surgirá por un importe equivalente al sobreprecio que recibe y que se corresponde con la organización de la empresa, las relaciones de clientela u otros factores que han incidido favorablemente en el precio. En sentido inverso, para el comprador el «fondo de comercio», y dado que sí lo ha abonado, puede reconocerse en su contabilidad, desde la perfección del negocio de adquisición, por el importe excedente, incluido en el precio acordado, que se corresponde con la diferencia entre el importe pactado y el valor de los elementos patrimoniales adquiridos (el precio si es una venta de empresas; o el valor de los elementos de patrimonio entregados si estamos ante una operación societaria -fusión, escisiones, aportaciones de rama de actividad, etc.). Su importe puede obtenerse de manera relativamente asequible deduciendo al valor acordado por la operación el valor neto de los activos y pasivos entregados. Por ello, el «fondo de comercio, sólo es contabilizado si la empresa se ha adquirido a título oneroso.
El Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre (BOE de 17 de diciembre), ha procedido a realizar una modificación del Plan General de Contabilidad y, entre otros aspectos, ha desarrollado reglamentariamente la modificación del art. 39.4 CCom., introducida por la disposición final primera de la Ley 22/2015, que suponía la trasposición a nuestro ordenamiento de las normas previstas en la Directiva 2013/34/UE, de 26 de junio de 2013, que regula de manera distinta, hasta ahora, lo previsto para el régimen contable de los inmovilizados intangibles, entre los que se encuentra el «fondo de comercio».
Antes de la reforma, el «fondo de comercio», que recordemos surge para el comprador en las operaciones de venta de empresas (derivadas de contratos de compraventa o de operaciones de reestructuración societaria) se activaba en la contabilidad de aquel por el valor del sobreprecio abonado (importe de la operación menos la diferencia entre los activos y los pasivos adquiridos) sin que fuera posible una amortización de dicho activo. Sólo se exigía una contabilización de su depreciación, si la misma existía. Por ello, el comprador podía mantener su valor en el activo y, de ser el caso, únicamente venía obligado a recoger las posibles pérdidas de valor derivadas de las depreciaciones que pudiera sufrir la empresa adquirida, aunque esas correcciones no podían ser objeto de reversión.
La reforma de 2016, ya referida, ha modificado el régimen previo, en desarrollo de la Ley 22/2015. Aunque la norma se ha publicado en diciembre de 2016 es aplicable a los ejercicios que se inicien en 2016, conteniendo un régimen transitorio para los fondos de comercio generados con anterioridad a la entrada en vigor referida, que tiene importantes implicaciones contables y fiscales. Aquí sólo nos vamos a referir a los efectos que la citada reforma va a causar, contable y fiscalmente, para los activos intangibles «fondo de comercio» que se generen a partir de la entrada en vigor del citado Real Decreto 602/2016.
La Directiva 2013/34/UE, de 26 de junio de 2013 establece (art. 12.11) que «el inmovilizado inmaterial se irá amortizando a lo largo de la vida económica útil del mismo», estableciendo, con ello un tratamiento similar a los activos materiales. Dada la complejidad del activo intangible «fondo de comercio» y de la dificultad para determinar su vida económica útil, dicha Directiva establece que cuando la misma no pueda establecerse de manera fiable, entonces habrá un plazo máximo para la amortización, que determinará cada Estado miembro, «que no será inferior a 5 años ni superior a 10». También en esta Directiva (art. 12.6) se establece la posibilidad a los Estados miembros de permitir o exigir correcciones de valor de los activos fijos, para contabilizar su valor inferior si la depreciación fuera duradera, si bien, una vez que esas razones desaparecieran el proceso sería reversible, pero esa situación de reversibilidad no sería aplicable al fondo de comercio. En su virtud, la Ley 22/2015, que modificó el art. 39.4 CCom. estableció, en el marco que la Directiva referida le permitía, que los inmovilizados intangibles «son activos de vida útil definida» y, en concreto, respecto del «fondo de comercio», presume que, salvo prueba en contrario, «la vida útil del fondo de comercio es de diez años», optando por el período máximo de amortización previsto en la Directiva.
El Real Decreto 602/2016, desarrolla reglamentariamente lo previsto en la Ley 22/2015 y, en su virtud, modifica la letra c) de la Norma de Registro y Valoración 6ª «Normas particulares sobre el inmovilizado intangible» del Plan General Contable, estableciendo, además de que sólo podrá recogerse en el activo a resultas de operaciones de combinación de negocios (lo que excluye adquisiciones en las que se ostenta el control con anterioridad y, por tanto, excluyendo las operaciones intragrupo), en virtud de una adquisición onerosa. Además, obliga a amortizar este activo intangible durante su vida útil, presumiendo, salvo prueba en contrario, que la misma es de diez años. A ello se añade que el legislador, siguiendo la Directiva, obliga a recoger, anualmente, los deterioros de valor de las unidades generadoras de efectivo de la empresa, a las por su adquisición se les ha atribuido «fondo de comercio» , debiendo, en su caso, recogerlo en la contabilidad, siendo esas depreciaciones irreversibles. Por ello, las pérdidas de valor no podrán ser objeto de reversión aunque las razones que motivaron la corrección, recogiendo valor inferior, hubieran dejado de existir.
Por otra parte, la Ley 22/2015, con efectos desde el 1 de enero de 2016, modificó el apartado 2 del artículo 12 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), estableciendo que el inmovilizado intangible se amortizaría atendiendo a su vida útil, pero, en todo caso, «la amortización del fondo de comercio será deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe».
Por lo tanto, el fondo de comercio, salvo prueba en contrario, será amortizable en una décima parte, reduciendo los beneficios al contabilizarse en la cuenta de pérdidas y ganancias. Sin embargo, exigirá un ajuste extracontable para la determinación del beneficio fiscal dado que la LIS sólo permite la deducción de una veinteava parte de su importe. Por ello, la determinación del precio existente, del valor de los activos y pasivos recibidos y, en su caso, de la contraprestación de instrumentos de patrimonio neto entregados -de existir relación de canje-, en la operación de adquisición realizada (ya estemos ante una compraventa de activos/pasivos o ante una modificación estructural -fusión, escisión, etc.-) adquiere notable importancia puesto que podrá tener mayores o menores efectos sobre las cuentas anuales de los ejercicios posteriores a la adquisición y sobre las liquidaciones tributarias que corresponda realizar. Pueden darse situaciones singulares de entidades resultantes de la combinación de negocios que con resultados negativos del ejercicio ofrezcan, por el contrario, un resultado positivo a efectos impositivos, a consecuencia de la limitación en la amortización del fondo de comercio que es admitida como gasto deducible. También debe tenerse en cuenta que las pérdidas por deterioro del fondo de comercio no son deducibles (art. 13.2.a) LIS, aunque sí sean contabilizadas y, en el concreto caso del «fondo de comercio» su registro sea irreversible. Ello, en su caso obligará, salvo que el activo se transmita o cause baja -exigiendo la pérdida, que habría que acreditar, del propio negocio adquirido (art. 20 c) LIS)- a aplicar la amortización derivada el período de vida útil previsto en dicha norma, de 20 años.
Quedan a salvo las operaciones de compraventa de las acciones/participaciones de la sociedad titular de la empresa, dado que en dicha operación no se genera un «fondo de comercio» contabilizable. Al no generarse se registra la inversión realizada, a su valor de adquisición, debiendo en su caso dotar las provisiones que corresponda por las pérdidas de valor sufridas, que, conforme a la normas fiscales, tampoco son deducibles (art. 13.2 LIS). En el ordenamiento español, respecto de la adquisición de acciones/participaciones en otras sociedades, no es posible contabilizar de manera separada el denominado «fondo de comercio financiero» que resulta de esa adquisición, y, dado que la valoración posterior de las inversiones en el patrimonio de entidades sobre las que se ha adquirido el control (combinaciones de negocio) se determina por su coste menos el importe de las correcciones valorativas por deterioro (NRV 9ª PGC), tampoco se amortiza[2].
La problemática del intangible «fondo de comercio» no es ni mucho menos irrelevante. Su generación y, desde la reforma legislativa referida, su amortización normativamente forzosa, así como su régimen tributario, exigen un estudio específico en cualquier operación de adquisición empresarial, por las consecuencias contables y fiscales que de ello derivan. Es relevante, en una operación de compra – venta de empresas analizar y estudiar las distintas opciones (contrato de compraventa, modificaciones estructurales, compraventa de acciones/participaciones) por las implicaciones jurídicas que ello conlleva, pero el estudio de la operación no debe residenciarse únicamente aquí, sino que el análisis de las implicaciones contables y tributarias debe ser pieza básica en la toma de la decisión final y, tras la reforma referida, ello se acentúa porque la determinación del precio y de los elementos integrados en la empresa que se adquieren así como la asignación del «fondo de comercio» a las distintas unidades generadoras de efectivo pueden ser relevantes para la adopción de la operación y de los costes efectivos que ello conlleva.
Alfredo Muñoz
Profesor Doctor de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid
Of Counsel de Sacristán & Rivas Abogados
[1] La cuenta 204 del PGC lo define como «el exceso, en la fecha de adquisición, del coste de la combinación de negocios sobre el correspondiente valor de los activos identificables adquiridos menos el de los pasivos asumidos. En consecuencia, el fondo de comercio sólo se reconocerá cuando haya sido adquirido a título oneroso y corresponda a los beneficios económicos futuros procedentes de activos que no han podido ser identificados individualmente y reconocidos por separado«
[2] Sobre esta cuestión, téngase en cuenta que el art. 12.5 del TRLIS establecía la posibilidad de deducibilidad fiscal del denominado «fondo de comercio financiero», considerado como » la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el patrimonio neto de la entidad participada a la fecha de adquisición, en proporción a esa participación, en la parte que no pueda imputarse a bienes y derechos concretos de la entidad participada, siempre que las rentas obtenidas de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 del TRLIS», permitiendo deducir «de la base imponible el límite anual máximo de una veinteava parte de su importe.». La STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha anulado dos sentencias del Tribunal General de la UE por entender que dicho Tribunal no ha aplicado correctamente el requisito de selectividad a los efectos de considerar ese régimen fiscal como una medida de «ayuda de Estado». Las sentencias anuladas, del Tribunal General de la UE, anulaban a su vez varias Decisiones de la Comisión Europea que habían declarado incompatibles con el mercado interior ese régimen tributario.