Contundente jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de swaps

Contundente jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de swaps

A partir del año 2007 las entidades financieras, aprovechando la previsible tendencia bajista de los tipos de interés, comenzaron a comercializar los swaps entre su clientela minorista, carente de formación y experiencia en los mercados financieros. Debemos recordar que este tipo de productos, tradicionalmente habían sido contratados por inversores cualificados con el objetivo de cubrir sus posiciones de riesgo.

La banca no sólo ha comercializado swaps genéricos sino también, y en gran volumen, swaps más sofisticados que combinan otros derivados como opciones financieras exóticas de tipo barrera, los denominados swaps estructurados o también conocidos como instrumentos derivados de segunda y tercera generación.

En la mayoría de los casos, este tipo de productos han sido comercializados como un producto de cobertura para cubrir los riesgos que podrían derivarse de las variaciones de los tipos de interés, algo bastante alejado de realidad, puesto que realmente contrataban una operación especulativa con productos muy complejos y de alto riesgo. Desde finales del año 2015 el Tribunal Supremo se ha pronunciado en infinidad de ocasiones en relación a los contratos de swaps, fallando a favor de los inversores frente a diversas entidades, tales como: Banco de Santander (STS nº 32/2016 de 4 de febrero), Sabadell (STS nº 235/2016 de 8 de abril), Bankinter (STS nº 26/2016 de 4 de febrero), Bankia (STS nº 164/2016 de 16 de marzo), entre otros, condenando a la devolución del capital perdido. En todos estos pronunciamientos existe un denominador común, la falta de la diligencia informativa que las entidades debían ofrecer a los clientes minoristas, incumpliendo lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, que exige para la comercialización de productos complejos con clientes minoristas un estricto deber de información. Así, la información sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros es imprescindible para que, el cliente minorista, pueda prestar válidamente su consentimiento de manera que el error en el mismo no se produzca por la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos.

En este tipo de productos, la tutela dispensada por los Juzgados y Tribunales no distingue entre persona física o jurídica, fallando de manera sistemática a favor de pymes como de grandes empresas que han sido víctimas del déficit informativo de las entidades financieras al vender estos productos calificados como complejos por la Ley del Mercado de Valores. El último pronunciamiento del Alto Tribunal, Sentencia nº 235/2026 de 8 de abril, declara la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieros (CMOF) suscrito entre una empresa y el Banco de Sabadell, señalando: “ (…) la entidad financiera prescindió de todo el procedimiento normativamente previsto para la selección del cliente, el estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor y el ofrecimiento de una información mínimamente expresiva de las características de la operación y especialmente sobre el coste de cancelación. (..) Aquí ni siquiera se realizó un test de conveniencia, ni tampoco un test de idoneidad, por lo que difícilmente puede afirmarse que el producto era adecuado al perfil del cliente. En relación con este producto complejo Banco de Sabadell, no podía obviar el análisis de la situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contratada en el mercado financiero.” En el supuesto de análisis, el cliente renunció al test de conveniencia considerando la Sala que: “La renuncia al test de conveniencia, incluso en la hipótesis de haber sido un acto voluntario del administrador de la sociedad contratante, no exime a la entidad comercializadora de la necesaria verificación de las condiciones precisas del cliente para la contratación de este producto en cuanto a su conveniencia. Además, la parte actora se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y, por otro lado, difícilmente puede concluirse, en atención a su perfil, que el cliente pudiera conocer el alcance de dicha renuncia y sobre todo, dada la complejidad del producto ofertado, su incidencia en la contratación realizada.” Debemos destacar que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente que sea un experto en los mercados financieros, siendo necesario una formación específica para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto altamente complejo.

El Tribunal Supremo ha sentado doctrina en relación a esta cuestión, recriminado a las entidades la ocultación de información esencial a la hora de contratar un derivado. Ha reconocido la existencia de fuertes conflictos de interés, porque tratándose de contratos con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, apuntando la STS nº 668/2015 de 4 de diciembre, entre otras, que: “la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, puesto que los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficiosos si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.” Por otra parte, el Alto Tribunal ha reconocido la existencia de comisiones ocultas en los swaps, esto es, la imputación de sobreprecios ocultos al cliente que piensa que está contratando un producto a un valor inicial que no es el real, lo que trae como consecuencia directa que el cliente está perdiendo dinero desde el minuto uno, y, en este sentido, considera la STS nº 535/2015 de 15 de octubre, que: “Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap , o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente ”. En definitiva, las entidades financieras han incumplido los principios de transparencia y mejor ejecución, puesto que no cumplieron con la obligación de velar por los intereses de sus clientes. Como hemos apuntando anteriormente, el perjuicio financiero sufrido por el cliente, es el beneficio directo que recibe la entidad. Finalmente, la Sala llega a la conclusión de que el motivo de que los swaps hayan adquirido un gran protagonismo litigioso estriba en la desnaturalización de su concepción original, ya que el swap tradicionalmente era una figura que se usaba como instrumento de restructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que en los últimos años se han comercializado de forma masiva entre clientes minoristas (STS nº 613/2015 de 10 de noviembre y STS nº 747/2015 de 29 de diciembre).

Sacristán&Rivas Abogados recomienda, en virtud de la contundente jurisprudencia del Tribunal Supremo, a todos aquellos inversores en swaps, tanto personas físicas como sociedades, que hayan experimentado pérdidas, acudan cuanto antes a expertos cualificados para valorar sus posibilidades de defensa, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.

Sacristán&Rivas Abogados

Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros