El Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid declara que no es suficiente con una advertencia escrita de que el cliente puede perder el 100% del capital para entender cumplido el deber de información
El Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid en Sentencia nº 300/2021, de 29 de octubre, que no es firme, ha estimado la demanda interpuesta por Sacristán&Rivas Abogados en interés de un cliente, declarando la nulidad de la orden de compra de un producto estructurado comercializado por Bankinter, al entender que no es suficiente con una advertencia incluida en la orden de compra, relativa a que con la operación se puede perder el 100% del capital invertido, siendo necesaria una actividad informativa adicional. En este sentido, señala la Sentencia: “Las pruebas no revelan que se diera al actor información escrita, aunque no sería, en su caso, suficiente para conocer las características y riesgos de un producto complejo y alto riesgo (la pérdida total de importe nominal de la inversión sin estar garantizado el capital) pese a su supuesta declaración de conocimiento del bono estructurado en 2012 (entiendo el funcionamiento del producto y soy capaz de evaluar los riesgos), sino también una complementaria presencial que le explicara el producto, sus riesgos y las variables del que depende distintos escenarios y la evolución del subyacente, ni se practicó un test de idoneidad ni tampoco conveniencia”.
Sobre el perfil que arrojan el documento preferencias de inversión aportado por Bankinter, apunta la Sentencia: “No obstante el contraste entre el perfil inversor que retratan los cuestionarios e informaciones recabadas por la demandada (un inversor sin aversión al riesgo) y el perfil resultante del informe pericial aportado (conservador), su toma de decisiones no sólo puede estar condicionada por la enfermedad que padece desde hace años, sino también pone entredicho su conocimiento del producto, su comprensión y su capacidad de evaluar sus riesgos, que denota su errática experiencia inversora”.
Recordemos que los productos estructurados, con diversos derivados de segunda y tercera generación, son productos financieros complejos. Tienen un plazo máximo de vencimiento fijado previamente, que permite al inversor conseguir una rentabilidad contingente vinculada a la evolución de un determinado activo subyacente, normalmente de renta variable y vinculado a una cesta de dos, tres o más acciones. La característica de estos productos, en líneas generales, es la existencia de un activo de referencia que está vinculado a la rentabilidad final del producto y/o la posible pérdida del capital invertido. Los activos subyacentes utilizados son muy diversos, pudiendo utilizarse desde índices bursátiles, acciones, fondos de inversión, materias primas hasta tipos de cambio o de interés. Pues bien, son productos híbridos compuestos por dos o más instrumentos financieros, normalmente un activo de renta fija con instrumentos derivados, habitualmente opciones exóticas de tipo barrera. Existen varios tipos de bonos estructurados, entre los que destacan:
1.- Bonos con capital garantizado 100% a vencimiento: son los bonos más seguros dentro de su categoría, el inversor normalmente solamente arriesga obtener una rentabilidad cero en el peor de los casos.
2.- Bonos sin capital garantizado 100% a vencimiento: son bonos con más riesgo ya que el inversor no solo se arriesga a tener una rentabilidad cero, sino que la devolución del capital depende de la evolución del activo subyacente.
3.- Bonos convertibles obligatoriamente: estructurado con plazo de inversión 3-5 años, sin capital garantizado y que paga una rentabilidad contingente. Hay normalmente opciones de conversión a favor del inversor, pero obligatoriamente llegado el vencimiento el inversor recibe acciones.
Además, no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos, lo que afecta directamente sobre el riesgo del producto, porque además de existir la posibilidad de perder capital por la propia estructura financiera del contrato pactado, se puede perder también el 100% del capital invertido si el emisor (riesgo del emisor) o garante, quiebra.
Sobre este tipo de productos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia nº621/2019 de 20 de noviembre, en relación con su comercialización a un cliente minorista, detectando incumplimientos del deber de evaluación y del deber de información de la entidad financiera comercializadora, señalando la Sala lo siguiente: “1.- Consta que el primero de los productos cuya nulidad se pretende se regía por lo dispuesto por el RD 629/1993 de 3 de mayo, mientras que el resto de los bonos se sujetaban al dictado de los arts. 78 bis y 79 de la Ley de Mercado de Valores, en la versión vigente a la fecha de la contratación de los referidos bonos. 2.- Aún con la vigencia del RD 629/1993, los bancos estaban obligados a extremar la información ofrecida, asegurándose de que era un producto que reuniese las características que pudieran acompasarse con el perfil del cliente. 3.- La omisión de los test hacen presumir la falta de conocimiento suficiente del cliente (sentencia 840/2013, de 20 de enero). 4.- La inexistencia de test no quedó compensada con el conocimiento que el cliente pudiera tener de los productos contratados, dada la minusvalía padecida y la nula formación de su acompañante en el mercado financiero complejo, unido especialmente a que el demandante no sabía leer ni escribir. 5.- En la documentación acompañada, que se refleja en la sentencia de la Audiencia Provincial, se califica al cliente, según los casos, de forma contradictoria, a saber, determinando que las carteras contratadas tenían, según el bono, un nivel «moderado», «conservador» o «agresivo». 6.- Al final de alguna de las órdenes de compra se incluía, de forma estereotipada, un sucedáneo de test, con dos preguntas como máximo, en otro ni eso, y al folio 179 consta una cláusula sobre experiencia financiera, claramente preredactada por el banco.”
Sacristán&Rivas Abogados ha representado los intereses de inversores afectados, tanto de particulares como de empresas, por la comercialización de productos estructurados. Recomendamos a aquellos a los que, les hayan vencido bonos estructurados o sin haber llegado a vencimiento, pero estén experimentando pérdidas, que acudan, tan pronto sea posible, a expertos cualificados, para la realización de un estudio sobre el caso concreto y un análisis sobre las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia y a su disposición, a tales efectos.