El T.S. declara la ausencia de información adecuada en la contratación de un swap comercializado por Bankia

El T.S. declara la ausencia de información adecuada en la contratación de un swap comercializado por Bankia

El Tribunal Supremo ha declarado que en la comercialización de un swap por la entidad financiera Bankia, no se suministró a los clientes una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº 447/2018 de 12 de julio sobre la contratación por dos clientes de un swap comercializado por Bankia. Los clientes interpusieron demanda de juicio ordinario solicitando como acción principal la nulidad del contrato marco de operaciones financiera y la confirmación del swap y de manera subsidiaria, la devolución de las cantidades satisfechas durante el primer año de vigencia por falta de causa, consistente en la cancelación anticipada del producto sin coste alguno para los clientes. Así, la Sentencia de Primera Instancia estimó la acción subsidiaria, entendiendo que las cláusulas relativas a la cancelación anticipada no son claras. La Sentencia de Segunda Instancia desestimó los recursos de apelación presentados por ambas partes y confirma el criterio de la Sentencia de Primera Instancia.

En primer lugar, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la naturaleza del producto litigioso y el perfil de los clientes, estableciendo: “De la redacción de las cláusulas se deduce la complejidad del producto y la difícil comprensión del mismo. El hecho de ser empresario no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo. Examinados los contratos no estamos ante un sistema de compensación de riesgos sino de un contrato aleatorio, que no pretende compensar sino abonar cantidades en función de circunstancias no previsibles, o inciertas, al menos para el prestatario. La Ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario pues la disyuntiva no es consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no.”

En segundo lugar, la Sala analiza si en el caso concreto Bankia cumplió los deberes de información que la normativa PreMiFID le imponía, señalando lo siguiente: “En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales. (…) es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios”

Por otra parte, sobre el deber de Bankia de informar del riesgo económico apunta la Sentencia: “El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno, de esta Sala 1.ª, 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.”

Sacristán&Rivas Abogados ante la jurisprudencia reciente en materia de swaps contratados tanto por particulares como por empresas, recomienda revisar las contrataciones efectuadas en la materia y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio sobre la información suministrada en la contratación del producto (naturaleza y riesgos específicos, valor inicial del swap, cancelación anticipada y método de cálculo, previsiones de los tipos de interés/acciones/etc.,) y un análisis de las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición, a tales efectos.

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