La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA, por sus siglas en ingles), ha publicado las “Directrices sobre instrumentos complejos de deuda y depósitos estructurados.”, que se aplicarán en relación con el artículo 25.4 de la Directiva 2014/65/EU (MiFID II). Entrarán en vigor a partir del 3 de enero de 2017. El objetivo del documento es especificar las normas para la evaluación de los siguientes productos:
- instrumentos de deuda que incorporen una estructura que dificulte al cliente entender el riesgo implicado
- depósitos estructurados que incorporen una estructura que dificulte entender el riesgo sobre el rendimiento o el coste de la desinversión antes del vencimiento.
Además, las directrices clarifican el concepto de derivados implícitos con el fin de proporcionar un marco general para la aplicación, del ya citado, art. 25.2.a de MiFID II en relación con los instrumentos de deuda. Además, el documento establece que las autoridades supervisoras competentes para la aplicación del documento, deberán notificar, en el plazo de dos meses desde la publicación, a la Autoridad si tienen intención de adoptar lo establecido. Si no hay respuesta al vencimiento del plazo, se considerará que las autoridades no tienen intención de cumplir las recomendaciones.
Pues bien, la ESMA define a los derivados implícitos como “un componente de un instrumento de deuda que causa que la totalidad o parte de los flujos de efectivo de un instrumento se modifiquen de acuerdo con una o varias variables definidas.” Además, realiza una clasificación de los instrumentos de deuda que incorporan una estructura y que hacen difícil el entendimiento del riesgo, destacando los siguientes productos:
- Instrumentos de deuda, cuyo rendimiento depende del comportamiento de un conjunto de activos definido, incluyendo los que el rendimiento o comportamiento depende de las partidas a cobrar fijas o variables generadas por el conjunto de activos subyacente.
- Instrumentos de deuda, cuyo rendimiento está subordinado al reembolso de deuda de terceros, incluyendo instrumentos de deuda estructurados. En caso de incumplimiento por parte del emisor, los acreedores no subordinados tienen acceso prioritario a los activos del emisor sobre acreedores subordinados.
- Instrumentos de deuda donde el emisor puede modificar discrecionalmente los flujos de efectivo del instrumento.
- Instrumentos de deuda con ausencia de amortización específica o fecha de vencimiento.
- Instrumentos de deuda que cuenten con un instrumento financiero subyacente poco frecuente o no familiar.
- Instrumentos de deuda con mecanismos complejos para determinar o calcular el rendimiento.
- Instrumentos de deuda estructurados de tal forma que pueden no ofrecer una amortización completa del principal.
- Instrumentos de deuda emitidos por una sociedad vehículo o Special Purpose Vehicle en aquellos casos en los que el nombre del instrumentos de deuda pueda confundir a los inversores sobre la identidad del emisor o garante.
- Instrumentos de deuda con mecanismo de garantía complejo, aquellos garantizados por un tercero y estructurados de tal manera que dificulta al inversor la evaluación precisa de la manera en qué afecta el mecanismo de garantía a la exposición de riesgo de la inversión.
- Instrumentos de deuda con funciones de apalancamiento, teniendo en cuenta que en estos casos el rendimiento o pérdida del inversor puede multiplicarse en atención a la inversión inicial.
Por otra parte, señala cuándo nos encontramos ante depósitos estructurados que incorporan una estructura que dificulta que el inversor entidad el riesgo de rendimiento del producto, enumerando las siguientes circunstancias:
- El rendimiento recibido está afectado por más de una variable
- La relación entre el rendimiento y la variable relevante o el mecanismo para determinar o calcular el rendimiento sea compleja
- La variable implicada en el cálculo del rendimiento sea poco frecuente o no familiar para el inversor minorista medio
- El contrato otorgue a la institución de crédito el derecho unilateral de terminar el acuerdo antes de su vencimiento.
Y, por último, hace referencia a los depósitos estructurados que incorporan una estructura que dificulta que el cliente comprenda el conste de una cancelación anticipada del producto, considerándose que una estructura dificulta que el cliente entienda el coste de una desinversión antes del vencimiento, cuando el coste de salida no sea:
- ni un valor fijo
- ni un importe fijo por cada mes que resta hasta el final del plazo acordado
- ni un porcentaje fijo de la cantidad depositada
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Sacristán&Rivas Abogados. Especialistas en Derecho Bancario y Productos Financieros