El T.S. señala que la entidad financiera no ha cumplido las exigencias legales para considerar válida la renuncia del cliente a la calificación de minorista

El T.S. señala que la entidad financiera no ha cumplido las exigencias legales para considerar válida la renuncia del cliente a la calificación de minorista

El Tribunal Supremo ha señalado que es necesario que el cliente renuncie a su calificación de minorista para poder calificarle como inversor profesional

El Tribunal Supremo en Sentencia nº 506/2018 de 19 de septiembre se ha pronunciado sobre la nulidad por error vicio de los contratos marco de operaciones financieras, swap y póliza de crédito concertados con Banco Popular en julio de 2008. En Primera Instancia la demandada fue desestimada al entenderse que el cliente renunció a su calificación de minorista y que se le explicó perfectamente el funcionamiento del producto y sus riesgos y en Segunda Instancia la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación, declarando que no había lugar a la nulidad de ninguno de los tres contratos, pero que la actora no debía pagar cantidad alguna a la entidad financiera. Recurren en casación tanto el cliente como la entidad financiera.

En primer lugar, el Tribunal Supremo estima el recurso por infracción procesal interpuesto por el cliente, que es una Sociedad Limitada, señalando lo siguiente: “El segundo motivo del recurso por infracción procesal de la demandante debe ser estimado porque la sentencia funda en el mutuo disenso, no invocado por ninguna de las partes, la razón para no pronunciarse sobre la nulidad por error del swap. No se trata de que la sentencia fundara en la apreciación de mutuo disenso un argumento para considerar que el contrato no era nulo sino que dejó de valorar si hubo error al contratar el swap y si en consecuencia procedía declarar la nulidad, con las consecuencias que de allí derivarían. La estimación del segundo motivo del recurso por infracción procesal de la demandante comporta la anulación de la sentencia impugnada y, de conformidad con lo establecido en la disp. final 16ª.1. 7ª LEC, que esta sala asuma la instancia y resuelva sobre el objeto del proceso, teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación.”

En primer lugar, sobre la relación entre sí de los tres contratos objeto de declaración de nulidad la Sala señala lo siguiente: “En el presente caso, hay que partir de que todos los contratos impugnados (el contrato marco, la confirmación y la póliza de crédito para garantizar los pagos) integran una única relación jurídica tal y como han venido manteniendo ambas partes desde la demanda y la contestación a la demanda”

Por otra parte, sobre la renuncia de los clientes a la calificación de minorista y por ende a la protección extra que la Ley del Mercado de Valores les confiere, establece la Sentencia: “En el momento de la firma de los contratos litigiosos estaba en vigor el art. 78. Bis. 2 LMV(…), conforme al cual, los clientes que no entran en el concepto legal de clientes profesionales que suministra la propia ley pueden solicitar y renunciar de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, pero la admisión de la solicitud y renuncia queda condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. (…) La demandada no ha acreditado que se hubiera cumplido las exigencias legales para que fuera válida la renuncia de la actora a ser tratada como minorista, y solo consta la firma del impreso de renuncia proporcionado por la entidad (…) En consecuencia, la actora debe ser considerada como minorista.”

Además, el Tribunal Supremo esgrime en la Sentencia un argumento novedoso sobre la existencia de asesoramiento entre las partes, al apuntar: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, para que el Banco quede exonerado de sus deberes de información respecto de los clientes minoristas, no es suficiente que en la documentación contractual se haga constar que no hay labor de asesoramiento por parte de la entidad (lo que exigiría la realización de un test de idoneidad, que en el caso no se hizo) y que corre de cuenta del cliente informarse. (….) Igualmente, es doctrina de esta sala que incumbe al Banco probar que el cliente conocía los riesgos que asumía al contratar, tanto como consecuencia de variaciones bruscas de los tipos de interés como por lo que se refiere al coste de cancelación, sin que, frente a la negativa del cliente acerca de haber recibido esa información puedan prevalecer las declaraciones en sentido contrario de los empleados de la entidad.”

Y, sobre el perfil de la sociedad limitada la Sentencia analiza la experiencia y conocimientos de la administradora, llegando a la siguiente conclusión: “Igualmente es doctrina de esta sala la de que el hecho de que la administradora de la sociedad haya ocupado puestos de administradora no permite presumir que conoce los riesgos de productos como el swaps si su experiencia y actividad no permite considerarla como experta financiera, lo que en el caso no ha quedado probado, por lo que tampoco se puede hacer recaer sobre el administrador el deber de informarse, ni eliminan los deberes de información el que la sociedad contara para los temas contables con un asesor externo (…)”

Por último, la Sentencia se ocupa de la documentación precontractual y contractual de los swaps litigiosos, disponiendo que: “En el caso, la demandada no ha acreditado el cumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa vigente, sin que sea suficiente la información contenida en el propio contrato o en los folletos informativos que no vaya acompañada de la información sobre las consecuencias económicas de una caída abrupta de los tipos de interés. Es más, la lectura de los folletos informativos aportados por la entidad más bien refleja que se incumplieron los deberes de información, cuando se dice que dado el riesgo que el producto comporta para el inversor se recomienda al cliente que consulte con sus asesores. Igualmente, de la conversación grabada en el momento de la contratación telefónica, de la que resulta una mera comprobación de datos, la empleada de la entidad sobre todo en lo que insiste es en que “usted paga siempre fijo y recibe variable” lo que en modo alguno comporta una explicación, ni siquiera una sugerencia de los riesgos del producto ni de los elevados costes de su cancelación.”

Sacristán&Rivas Abogados ante la jurisprudencia reciente en materia de swaps y de productos financieros en general, contratados tanto por particulares como por empresas, recomienda revisar las contrataciones efectuadas en la materia y acudir, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio sobre la información suministrada en la contratación del producto (naturaleza y riesgos específicos, valor inicial del producto, cancelación anticipada y método de cálculo, previsiones de los tipos de interés/acciones/etc.,) y un análisis de las posibilidades de defensa, estando este Despacho especializado en la materia, y a su disposición, a tales efectos.

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